איגוד מקרקעין כמכשיר להקלות מס - אימתי?

לעיתים קרובות יירתעו אנשי עסקים מהקצאת מניות בתאגיד שכל רכושו הוא מקרקעין, מחשש חיוב במס רכישה (%5), מס מכירה (%2.5) ולעיתים גם במס שבח מקרקעין (עד %50 על השבח במקרקעי התאגיד). עם זאת, רצוי ליתן את הדעת למספר מצבים בהם יש באיגוד מקרקעין בסיס להפחתת מס. נסקור ברשימה זו מספר מקרים מעניינים שאינם ממצים.

ראשית, רצוי לציין את הילכת מרגוליס, שעל פיה היה בעבר רוכש מניות באיגוד מקרקעין זכאי להנות, בעת מכירות מניותיו, במקום בשיעור מס מלא (%50) בשיעור מס מוגבל פרי המס הנובע מיום רכישת המקרקעין ע"י האיגוד, אם נפל לפני 48 היה המס %12. הדבר חזר ונשנה ללא כל קשר למספר מכירות המניות על ידי בעל מניות. תכנון מס זה הותקף חזור והתקף על ידי רשויות המס, עד שלבסוף נאלץ יועמ"ש להנחותן לכבד את הילכת מרגוליס. ההלכה בוטלה באמצע שנות ה-80 בחקיקה.

תופעה דומה היתה קיימת גם ביחס לתכנון מס בהעברה של מקרקעין לאיגוד מקרקעין לפני תכנון המס בפס"ד שבח את בר. גם כאן מתקיפות רשויות המס את התכנון, על אף שתוקן כבר על ידי פתיחת הפירצה בסעיפים 70 ו-71 לחוק מס שבח מקרקעין. תכנון מס נוסף, שאיננו מקובל על רשויות המס, הגלום באיגוד מקרקעין והרלבנטי לימינו אלו, קיים בהילכת ליפשיר, שמשום מה איננה מנוצלת כדבעי בידי מתכנני המס. לפי הלכה זו, כאשר ירד ערכה של קרקע בחברה והמניות באיגוד מקרקעין נמכרות, חישוב המס לא ייעשה לפי שווי המניות כי אם לפי שווי הקרקע. יוצא איפוא, כי הפסד שיש לחברה יותר בניכוי על ידי בעל המניות, והוא יהיה רשאי לקזזו כנגד רווח במכירת מניותיו באותו איגוד, או נגד כל רווח הון אחר, בהיותו הפסד הון לפי הגדרת סעיף 92 לפקודת מס הכנסה.

יותר מכך, אם מניה בדרך כלל איננה מקנה זכות להפסד ריאלי לפי סעיף 9 לחוק התאומים שחל רק על נכס בר פחת, בעוד מניה כידוע איננה בת פחת, הרי שלפי הילכת ליפשיר, במכירת מניות איגוד מקרקעין ניתן לקבל הפסד ריאלי, אם זה היה קיים, אם האיגוד היה מוכר מניותיו. כמו כן, בדומה להילכת מרגוליס, ובכפוף להתאמת מחיר הרכישה, כל מי שמחזיק במניות האיגוד יוכל להנות מההפסד לפי הילכת ליפשיר, וההפסד אינני "נשרף" גם אם השתמש בו חלקית מוכר המניות הקודם או זה שלפניו, בדיוק כפי ששיעור המס המוגבל במרגוליס היה חל גם על בעלי מניות חדשים. תכנון אחרון קיים במכירות מלאי מקרקעין בישראל המוחזקת בתאגיד זר בעל מקרקעין בחו"ל.

במקרה כזה, מכירת המניות על ידי תושב חוץ איננה חייבת מס בישראל, מאחר והמניה איננה זכות בעקיפין לנכס בישראל; מלאי איננו נכס כהגדרתו בחלק ה' לפקודה והוא הוצא מפורשות מגדר הגדרת "נכס" בסעיף 88 לפקודה. כמו כן מכירת המניה איננה באיגוד מקרקעין כי אם בתאגיד זר, שאיננו עונה תמיד על הגדרת איגוד במס שבח (לדוגמא: אסטבלישמנט ודוז). ואף אם היה מדובר בתאגיד הבא בגדר הגדרת איגוד, הרי שעקב היותו בעל קרקע בחו"ל מוציאה את הקרקע בחו"ל מגדר איגוד מקרקעין, ולפיכך גם מוציאה את מכירת המניה מתחולת חוק מס שבח מקרקעין.