איך לעקוף את מוקש הילכת שרון

לפי הילכת אלדר שרון, הסכם למכירת מקרקעין מחייב את המוכר במס בעת חתימתו אפילו היה ההסכם מותנה בתנאי מתלה. כך לדוגמה, גם אם הסכם ייכנס לתוקף רק כאשר ישיג אישורי תב"ע לבנייה, כמקובל בעסקאות ייזום לגבי קרקע חקלאית או כדוגמת חוזה ייזום עם חקלאי המותנה בהסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל. הסכמים אלו חייבים מס מיד בחתימתם!

בפס"ד אלדר שרון, בו נקבע העקרון לעיל על-ידי הנשיא לשעבר השופט מאיר שמגר, הועדף הפירוש המשפטי, לפיו די בהסכם משפטי מחייב על מנת לגרום למנגנון המס לפעול. פעולתו של מנגנון המס יכולה לעיתים להיות אגרסיבית, מכאיבה ובלתי כלכלית. מהרגע שנחתם הסכם ומוגש דיווח למס שבח תוך 50 יום, מופקת שומה עד 180 יום אחר כך, ונוצר חוב מס שהאזרח נדרש לשלמו. דחיית התשלום אפשרית, אך הדחייה כרוכה בתשלום ריבית דריבית שנתית של 4%. לעיתים מגיעים עיקולים, נמנע החזר מע"מ, החזרים ממס הכנסה מעוכבים, והדבר אף מגיע לידי כך שעל חשבונות בנק, חשבונות ספקים ולקוחות מוטלים עיקולים - והכל בשל פעילותו של המנגנון האדיר הזה שמכונה מס שבח!

יש לציין לזכותם של אנשי המס שכולם אדיבים, נחמדים, מבינים, אנושיים ואף אחד מהם לא היה עומד מאחורי פעולות כה קשות, אלא שכפי שהסבירה לנו אביבה אטיאס, יועמ"ש מס שבח בלשכה המשפטית של נמ"ה, את המנגנון צריך להכיר ואת הביורוקרטיה ניתן לעצור, ואחרי הכל לא מס שבח אחראי לפסיקת כבוד הנשיא שמגר בהילכת אלדר שרון, שמניעה את מנגנון המס אף אם ההסכם כהסכם מסגרת רחוק מרחק 4 ו-5 שנים מהגשמתו.

כיצד, איפוא, ניתן להימנע מאי נוחות ביורוקרטית זו? להלן מספר עצות מהקל לכבד:

א. דחיית מס ע"פ סעיף 51 לחוק: סעיף זה מאפשר דחיית מס על-ידי מניעת קיומם של שלושה תנאים: 1. אי-מתן ייפוי כוח בלתי חוזר לקונה; 2. אי מתן חזקה במגרש לקונה; 3. ותשלום נמוך מ-50% מהתמורה.

אם שלושת אלו לא מתקיימים, החבות במס נדחית. יש לבדוק היטב כי הפקיד שטיפל בשומה הזין למחשב המס - המנגנון הביורוקרטי המכני - את קוד סעיף 51 הדוחה את שומת המס עד לקיומו של התנאי. דחייה זו נעשית רק לתקופה מסוימת, כך שיש לחזור ולהעיר את תשומת לב המנגנון, כי נסתיימה תקופת הדחייה ויש להזינה שוב. אם שכחתם - מחשב המס ישלח עיקולים לכל הגורמים לעיל, ובין השאר ללקוחות וחשבונות הבנק. או אז יכול הנישום הנפגע לבקש הקפאה ודחייה. אך לא כדאי להמתין עד למועד זה.

ב. אופציה: מתן אופציה להסכם הינה פתרון אידיאלי. ההסכם יהיה בדיוק בנוסח זהה לאמור לעיל, אך להסכם יצורף מכתב אופציה, הנותן אפשרות לקונה הקבלן לממש את האופציה במידה שישיג את קיום התנאי המתלה, שיכול להיות שינוי תב"ע, או חתימת הסכם פיתוח עם ממ"י. לפי נהלי מס שבח הסכם אופציה דורש דיווח, אך איננו מחייב בתשלום המס, ועם אירוע התנאי המתלה ניתן יהיה לשלם את המס לפי שווי העיסקה ביום חתימת ההסכם, עם קיום התנאי המתלה.

מהו סכום השומה?

יש הבדל בין הסכם עם תנאי מתלה לבין אופציה. מאחר שבהסכם עם תנאי מתלה החוזה הינו טרם קיום התנאי, יש ללכת לשווי טרם הפשרת הנדל"ן ושינוי ייעודם לבנייה, בעוד בהסכם אופציה מועד השינוי בעת חתימת ההסכם הוא הקובע.

על רקע הבדלים אלו בשווי, שיכול לעלות בעשרות מונים מיום חתימת ההסכם ועד יום קיום התנאי של שינוי תב"ע, מומלץ בדרך כלל על-ידי מומחים לאמץ את שיטת התנאי המתלה, ולא את האופציה, וכן את מנגנון דחיית המס לפי סעיף 51.

במקרה שתנאי מתלה לא אירע - יוחזר המס, ובמקרה שהתנאי התקיים - ישולם מס לפי שווי נמוך בהרבה יותר, והדבר מומלץ גם בהסכמי ייזום לגבי החלטות ממ"י 727 ו-717 (המוקפאות כרגע בהחלטת בג"ץ).

עמדת מס שבח שונה. לפי גישתם, גם בהסכם עם תנאי מתלה לא ניתן להיאחז בשווי של הקרקע טרם קיום התנאי המתלה, ורשויות המס יטו להוציא שומה סתמית כבר בשלב 1 על סמך שווי תיאורטי שיהיה לאחר הפשרה.

הדרך הטובה ביותר להילחם בשומה כזו הינה הבאתה לדיון משפטי טרם ההפשרה, בסמוך להתרחשות השומה עצמה. זאת, על מנת להראות לביהמ"ש את האבסורד שבהוצאת שומה עוד לפני הפשרת הקרקע, כפי שהיה בפרשת הולילנד, שם חשבו כי שומת הקרקע צריכה להיות לפי צפייה לתב"ע שבסופו של דבר לא אושרה.

אם יצליח הנישום בעררו, השווי שייקבע לעיסקת ההפשרה יהיה נמוך ביותר ויפתח בפניו פתח לתכנון מס במימוש תמורת הקרקע שקיבל מהקבלן היזם בעתיד.