ההגדרה הנכסית היא הנכונה

איגוד מקרקעין אינו ממוסה במס רווח הון, מאחר שנקבע בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, כי הנכס הממוסה ברווח הון אינו כולל זכויות באיגוד מקרקעין, שעל מכירתם מוטל מס שבח לרבות פטור לפי החוק האמור. כך למשל, חברה הסוחרת בהשקעות והכנסותיה ממכירת מניות ממוסות כהכנסות שוטפות מעסק (לפי סעיף 2(1) לפקודה), תהא פטורה ממס שבח במכירת זכויותיה באיגוד (לפי סעיף 50 לחוק מיסוי מקרקעין), והמכירה תתחייב במס הכנסה כמכירת מלאי עסקי. אולם, במקרה זה עדיין יחולו המיסים הנוספים כמפורט לעיל.

כידוע, קבלנים רבים מייסדים חברות לעיתים קרובות לפרויקטים שונים, וזאת מנימוקים שונים הן בהיבטי מס, היבטים משפטיים והיבטים עסקיים, למשל שילוב שותפים ומשקיעים שונים.

זה שנים רבות שקיימת מחלוקת בין המגזר העסקי לבין רשויות המס לגבי אופן המיסוי שיחול במכירת מניות של חברות קבלניות. המגזר העסקי טוען, שאין המדובר באיגוד מקרקעין, ובנוסף בכירים ברשויות המס נתנו גושפנקא לכך, שבמקרים מסוימים אין לראות בחברה איגוד מקרקעין. אך עמדת רשויות המס לא השתנתה באופן פומבי, אם כי בשנים האחרונות התגמשה עמדה זו למקרים ספציפיים ולפי העניין.

לאחרונה, במסגרת ועדת פסיקה (מס' 6 מיום 31 בדצמבר 2001) בנציבות מס הכנסה, דנה הוועדה ב"מעמדו של איגוד שכל נכסיו הם מקרקעין שהם מלאי עסקי". הוועדה דנה בשאלה, מהו סיווגה לצרכי מס של חברה קבלנית או חברה הסוחרת במקרקעין, שכל נכסיה המוחשיים הם מקרקעין המסווגים במסגרת המלאי העסקי.

למותר לציין שההשלכה העיקרית של קביעה זו היא הטלת המיסים הנוספים: מס רכישה, מס מכירה, ומס ערך מוסף במקרה של הקצאת מניות בחברה ו/או מכירה של מניות בחברה.

במסגרת הדיון בוועדה עלו נימוקים שונים, לפיהם בהתאם להגדרת "איגוד מקרקעין", ניתן לטעון שגם איגוד שכל נכסיו הם מלאי עסקי יחשב כאיגוד מקרקעין, שכן בהגדרה אין התייחסות מפורשת לסיווג המקרקעין לצרכי מס (עמדה זו אומצה גם בע"ש 5017/97 בן אאיס).

לעומת זאת, תיתכן טענה, במקרה בו כל נכסי האיגוד הם נכסי מקרקעין המסווגים במסגרת המלאי העסקי, שאין לראות את החברה כאיגוד מקרקעין.

ועדת הפסיקה דנה בפרשנויות השונות של הדין הקיים והחליטה, כי הפרשנות, לפיה הגדרת איגוד מקרקעין היא הגדרה נכסית - נכונה. יחד עם זאת הוחלט, כי במקרים מסוימים, בהם ישתכנע מנהל מס שבח, כי כל נכסי החברה הם מלאי עסקי (הן אצל קבלן והן אצל סוחר בנדל"ן), תתאפשר בתנאים מסוימים פרשנות מקילה, לפיה האיגוד לא יסווג כ"איגוד מקרקעין". לדעת הח"מ, גם אם קיימים נכסים קבועים המשמשים כמשרדי החברה, אין בכך לשנות את מעמדה של החברה כאיגוד שאינו איגוד מקרקעין.