יש הרואים במקצוע עריכת הדין אמנות. עורך הדין יוצר, לעתים ממש יש מאין. כבר היה פרקליט פלילי בכיר ומפורסם, שבתוכנית טלוויזיה, מול פני האומה, גרס כי מקצוע המשפטים אינו תר אחר האמת, ושהודה כי הוא בוחר לייצג את השקר.
כל הדברים האלה מעוררים שאלות ערכיות-פילוסופיות סבוכות, שלא זה המקום לדון בהן. האם ידו של פרקליט אמורה להיות קלה על הדק היצירה? ויצירה זו, בנוגע למה? לעובדות? לטענות? למסקנות משפטיות?
עורך דין אינו אמור לייצר מציאות יש מאין. הוא רשאי, אמנם, לסמוך על דבריו של לקוחו ולהתבסס עליהם, בעת ייצוגו בפני בית המשפט, גם אם אינו משוכנע בהם, אך יעבור עבירה פלילית אם ייטול בדיעבד חלק ביצירת המציאות, שתועיל ללקוח, גם אם זו אינה הולכת יד ביד עם ה...מציאות.
על רקע דברים אלה מעניינת ומושכת במיוחד הטענה שהעלו פרקליטיו של הנשיא לשעבר, משה קצב, בערעור על הרשעתו באונס אחת מעובדותיו לשעבר. בעדותה בבית המשפט העידה העובדת כי קצב אנס אותה יותר מפעם אחת. קצב, מצדו, טען לאורך כל הדרך כי הוא מעולם לא קיים עמה יחסי מין. כך טען גם בעדותו בבית המשפט המחוזי.
לא היו אלה העדויות היחידות מטעם שני הצדדים במשפט הפלילי. סופו של הליך שבית המשפט המחוזי השתכנע כי קצב אכן אנס את העובדת - והרשיע אותו בכך.
עתה באים פרקליטיו של קצב לבית המשפט העליון ומשיגים על הכרעתו של בית המשפט המחוזי. טענתם מתבססת על הכלל, שלפיו הרשעה בפלילים תיתכן רק כאשר בית המשפט השתכנע באשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר. מילים אחרות: הנאשם יורשע רק אם בלבם של שופטי ההרכב לא ייוותר, ולו ספק סביר, בנוגע לאשמתו.
נטל הוכחה גבוה
הפרקליטים היצירתיים מזמינים את בית המשפט העליון לעיין בכל הראיות הרלבנטיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי, ולגלות כי עולות מהן מספר אפשרויות סבירות בנוגע למה שהתרחש בין קצב לבין העובדת לשעבר.
לטענתם, אפשרות האונס אינה האפשרות הסבירה היחידה שעולה מן הראיות. הם מוצאים בהן גם אפשרות סבירה, שלפיה בין קצב לבין העובדת התקיימו יחסי מין בהסכמה.
"אבל הרי לא זו גירסתו של קצב", ינתר השומע ממקומו. "הוא הרי טען לאורך כל הדרך כי מעולם לא קיים יחסי מין עם העובדת ה'שקרנית'. והנה, בית המשפט המחוזי לא האמין לו וקבע כי הוא שיקר. בפני בית המשפט המחוזי לא הונחה כלל, על-ידי אף אחד מן הצדדים, האפשרות של קיום יחסי מין בהסכמה. הכיצד, אם כן, ניתן לטעון כי בית המשפט היה אמור לקבוע כי כך קרה?".
חשוב לזכור כי עסקינן בהליך פלילי, שנטל ההוכחה בו גבוה מזה שבמשפט אזרחי. במסגרת תביעה אזרחית על בית המשפט לבחון את הראיות שבפניו במשקפי מאזן ההסתברויות. עליו לקבוע איזו מגירסאות בעלי הדין נראית בעיניו משכנעת יותר, ולו במעט. במשפט אזרחי הוא יפסוק לטובת אותו בעל דין שהכף נוטה לטובתו, ולו במילימטר אחד. לא כך במשפט פלילי. שם יורשע הנאשם רק כאשר בלבו של בית המשפט לא נותר ספק סביר בנוגע לאשמתו.
זה, למשל, הטעם לכך שבמשפט פלילי רשאי הנאשם להעלות טענה של NO CASE TO ANSWER ("אין להשיב לאשמה"), מיד לאחר שהתביעה מסיימת להביא את ראיותיה. לא אחת, גם לא שתיים, קורה שבית המשפט מזכה נאשמים כבר בשלב זה, עוד לפני שהנאשם פוצה את פיו ופורש את גירסתו שלו. כך קורה גם כאשר עם תום פרשת התביעה סבור בית המשפט כי נותר בלבו ספק סביר בנוגע לאשמתו של הנאשם, היינו, שהתביעה לא הרימה את הנטל הכבד המוטל על כתפיה במשפט פלילי.
מן הפרסומים בתקשורת עולה כי על כך סומכים פרקליטיו של קצב את טענתם בערעור. אף שהם בחרו להעלות את קצב אל דוכן העדים, אף שהוא פרש בפני בית המשפט גירסה עובדתית, ואף שלמעשה נקבע כי גירסתו שקרית והיא נדחתה - הם לא רואים בכך מכשול משמעותי בפני קבלת הערעור וזיכויו של הלקוח שלהם.
להתעלם מ"עליהומים"
טענה זו מעוררת הסתייגות אינסטינקטיבית, שאינה נשענת על בסיס משפטי. יכול והסתייגות זו היא אחד מתוצרי ה"עליהום" התקשורתי שנעשה על קצב מאז התפוצצות הפרשה לפני זמן רב, "עליהום" שעליו סומכים פרקליטיו של קצב את טענת ה"הגנה מן הצדק" שלהם. אלא שתפקידו של בית המשפט העליון הוא להתעלם מאינסטינקטים ומ"עליהומים" ולהתמקד בשיקולים משפטיים טהורים.
כל הדיוט יבין שאין להאשים אדם באונס רק לאור זאת שהתברר שהוא שקרן. כל הדיוט יגרוס כי גם על אנשים שקרנים וחסרי מוסר חלים בדיוק אותם כללים משפטיים החלים על האחרים. אפילו הנשיא לשעבר קצב זכאי לכך.
טענתם של פרקליטיו יצירתית ומאתגרת. הבה נניח, ולו לרגע, לצורך התרגיל המחשבתי בלבד, כי קצב אכן לא אנס את העובדת לשעבר, אלא שהתקיימו ביניהם יחסי מין בהסכמה. האם יימצא אדם בר-דעת שיטען כי גם במקרה כזה היה מקום להרשיעו באונס, וזאת רק מאחר שהוא בחר להכחיש מכול וכול דבר קיום יחסי מין עמה? נראה כי התשובה לכך ברורה ונחרצת.
בזוכרנו את אותה הנחה תיאורטית ניתן להעלות על הדעת אינספור טעמים לכך שקצב בחר לשקר ולהכחיש את זאת שהוא שכב עם העובדת לשעבר. מדובר בגבר נשוי, באיש ציבור, במי שהיה שר בממשלות ישראל, בנשיא מדינת ישראל. כל אחת מעובדות אלה יכולה הייתה להוביל אותו לעבר הכחשה גורפת ושקרית שכזו. הכחשה שלאחר שיצאה מפיו, הוא כבר לא יכול היה לחזור בו ממנה.
מהלכים בין הטיפות
ובאים פרקליטיו של קצב ומהלכים בין הטיפות. הם אינם טוענים, בשמו, באורח פוזיטיבי, כי הוא אכן שכב עם העובדת לשעבר, שהסכימה לכך. כל שהם טוענים הוא שמן הראיות שהונחו בפני בית המשפט, עולה האפשרות הסבירה שכך אכן קרה.
במילים אחרות, הם טוענים כי גם להם יש ספק בנוגע למידת אמינותו של הלקוח שלהם. אלא שלא היעדר אמינותו אמור להוביל להרשעתו באונס, אלא רק המסקנה הנחרצת, מעבר לספק סביר, שהוא אכן אנס.
בית המשפט העליון נוטה שלא להישים עצמו במקום הערכאה הדיונית ושלא לעיין במקומה בראיות שבתיק. רק טעות זועקת לשמים בהערכת הראיות ובמסקנות העולות מהן תוביל להתערבותו בכך. חזקה על בית המשפט המחוזי שהיה ער לכך שאת ההרשעה אל לו לבסס על כך שבהכחשתו הגורפת את דבר קיום יחסי מין, ולו בהסכמה, קצב שיקר על דוכן העדים.
האם מן הראיות שהונחו בפני בית המשפט המחוזי אכן "זועקת" אפשרות סבירה וממשית לכך שבין השניים התקיימו יחסי מין בהסכמה? ואם כן, הייתכן שבית המשפט המחוזי התעלם מכך בהכרעת דינו?
תהיה הכרעתו של בית המשפט העליון אשר תהיה - ושופט עליון אחד, יורם דנציגר, כבר הביע את דעתו הבלתי מחייבת בנוגע לכך - הרי לנו הזדמנות הולמת לחדד את הדברים, על מנת שגם ההדיוט יבין במה מדובר.