הדיאלוג החוקתי המתקיים בצמרת הפירמידה המשטרית, בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, עלה לדיון לפני חודשים אחדים, בעקבות פרסום תזכיר חוק יסוד: החקיקה על-ידי שר המשפטים יעקב נאמן.
בלי לנקוט עמדה לגבי ההסדרים הכלולים באותה הצעת חוק, באשר ליכולתו של הפרלמנט להתגבר על פסקי דין של בית המשפט העליון שיפסלו סעיפי חקיקה, הדיאלוג עצמו הוא ראוי, חיובי, ומהווה עיקרון בסיסי במשטר הדמוקרטי הישראלי.
הכנסת רשאית לחוקק חוקים בכל תחומי המשפט, למעט תחום אחד: משפט בינלאומי. לכנסת אין סמכות חקיקה של כללי משפט בינלאומי, והממשלה מהווה פרשן של הדין הבינלאומי הקיים, ותו לא. לכל היותר, היא יכולה להיות שותפה ביצירת "הגירסה הישראלית" של כללי המשפט הבינלאומי. דהיינו, האופן שבו מבינה מדינת ישראל את הכללים ומיישמת אותם על מצבים שבמציאות.
אולם בתחום הפרשנות, לבית המשפט העליון שמור מעמד בכורה. הטיפול שהעניק העליון לסוגיות בוערות בתחום המשפט הבינלאומי הציל את ישראל לא פעם ממפולת בזירה הבינלאומית, ופסיקות בג"ץ בעניין גדר ההפרדה לעומת החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג מהווה דוגמה לכך.
בג"ץ פסל אמנם חלקים מתוואי גדר ההפרדה, שפגעו באופן לא מידתי בזכויות של פלסטינים, אך הכיר בצורך הביטחוני של ישראל ובזכותה להקים גדר בעומק השטח. יוקרתו הבינלאומית של בג"ץ הישראלי היוותה משקל-נגד לפסיקת בית הדין הבינלאומי, שהתיישר לפי הנרטיב הפלסטיני של "גדר האפרטהייד".
משפט בינלאומי משלה
אלא שכעת החליטה המדינה להתחכם: במקום בית המשפט, ואפילו במקום משרד המשפטים, המקיים דיאלוג נמשך מול העליון בסוגיות של פרשנות המשפט הבינלאומי על המצב הישראלי, אפרופו ההתמשכות רבת-השנים של התפיסה הלוחמנית בשטחי יהודה ושומרון - ראתה הממשלה לנכון לעקוף מנגנונים אלה, וליצור לה משפט בינלאומי משלה, על-ידי ועדת המשפטנים בראשות השופט בדימוס אדמונד לוי.
לוי היה שופט מצוין בבית המשפט העליון, אולם הוא איננו מומחה למשפט בינלאומי. למעשה, פסק הדין העיקרי שבו עסק לוי בנושא זה - פרשת ההתנתקות - הציב אותו כמי שמחזיק בתפיסה משפטית שאין לה שותפים בעולם המשפט הישראלי, לא בקרב עמיתיו השופטים, לא באקדמיה ולא בין משפטני המדינה.
באותו פסק דין, שבו היה לוי בדעת מיעוט מול 10 מחבריו לעליון, הוא ביקש לקבוע כי בית המשפט העליון רשאי להורות למדינה להימנע מביצוע תוכנית ההתנתקות מרצועת עזה ומצפון השומרון, בין היתר לאור "הזכות ההיסטורית" וההבטחה הבינלאומית הגלומה בהצהרת בלפור לעם היהודי.
את אותה גישה חריגה וקיצונית הדגים לוי בדוח שהוגש לממשלה לפני כחודש, בנושא הבנייה הישראלית במאחזים הלא חוקיים בשטחים. מלכתחילה נראתה הקמת הוועדה חשודה: לוי, שהיה חבר הליכוד ופעיל פוליטי בטרם מינויו לשיפוט בשנות ה-70, אמר עם פרישתו כי איננו חפץ להשתלב במערכות הציבוריות, וברצונו "להיעלם אל הצללים".
ההיעלמות של לוי לא החזיקה מעמד זמן רב. עם התגברות החיכוך בין העמדה השיפוטית שמציג בית המשפט העליון בסוגיות של בנייה ישראלית על קרקע פרטית פלסטינית - למשל בגבעת האולפנה ובמיגרון - לבין עמדת הממשלה שאותה מייצג משרד המשפטים, תוך מפגן חולשה מקצועית ומורך-לב מצד היועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, נחלץ לוי לסייע לממשלה לכופף את ידם של המוסדות המשפטיים בנושא זה.
ועדת לוי קובעת כי מעמדה של ישראל בשטחי יהודה ושומרון איננו מעמד של "כובש צבאי". זאת, מאחר שהמונח "כיבוש" מיועד לחול לתקופות קצרות בלבד. במילים אחרות, דווקא משך הזמן הארוך שבו מחזיקה ישראל בשטחים מוציא אותם ממעמד של "שטחים כבושים".
לדברי חברי הוועדה, לא ניתן להחיל את אמנת ז'נבה הרביעית על המתנחלים, ש"ביקשו להתיישב ביהודה ושומרון לא עקב כך שהוגלו או הועברו לשם בכפייה, אלא מחמת השקפת עולמם - יישוב ארץ ישראל". כיצד מתיישבת קביעה זו עם קבלת מדיניותה של ישראל לנמק הקמת התנחלויות ב"צורך צבאי"? ללוי פתרונים.
מכשירים בנייה בשטחים
מקומה של הצהרת בלפור איננו נפקד גם מהעיגון המשפטי שוועדת לוי מבקשת לתת להתנחלות הישראלית בשטחים. "אין לנו ספק כי מנקודת מבטו של המשפט הבינלאומי", כתבו לוי וחבריו לוועדה, עו"ד אלן בייקר והשופטת בדימוס תחיה שפירא, "הקמתם של יישובים יהודיים ביהודה ושומרון אינה לוקה באי-חוקיות".
איך לא רעדו האצבעות שהקלידו את המשפט הזה בדוח הוועדה? אין שום גורם רשמי אחר, לא בישראל ולא בעולם, המפרש את המשפט הבינלאומי כך, והשותף לתפיסה שההתנחלויות הישראליות הן חוקיות.
וכל זאת, כהקדמה לאופן שבו הוועדה מכשירה בנייה בשטחים, אפילו על קרקע הנמצאת בבעלות פלסטינית פרטית. הוועדה מכירה בכך שהמאחזים הלא חוקיים שהוקמו אינם מקיימים את כל התנאים הנדרשים להכרה ביישובים על-ידי מוסדות התכנון, ולפעמים אף לא מקיימים אף אחד מהתנאים.
את בעיית הדרישה לקבלת החלטת ממשלה מראש, לפני הקמת יישוב, פותר לוי באמצעות מנגנון "ההבטחה המינהלית", שניתנה כביכול באמצעות הקצאת קרקע ומשאבים להקמת המאחזים. את בעיית הבעלות על הקרקע הם פותרים בכך ש"זכותו של אדם לקניינו אינה זכות מוחלטת", ולפיכך "לא כל מי שמחזיק בקרקע הזולת דינו פינוי והריסה של מה שבנה".
דוח ועדת לוי חשף את הציניות שבעצם הקמת הוועדה, שמטרתה לכופף את כללי המשפט הבינלאומי החלים על ההתנחלויות והמאחזים, באופן שיהיה נוח לממשלה המכהנת. זה אינו משפט, זו פוליטיקה.
אם יובא הדוח כאסמכתא במסגרת הדיונים בבג"ץ, למשל בעניין מיגרון, מן הראוי ששופטי בג"ץ יתגברו על חוסר הנעימות האישי הכרוך בעימות עם עמיתם לשעבר, וישללו את תוקפו כמסמך משפטי או כבסיס למדיניות.
דפנה ברק-ארז מחכה לאולמרט?
אין לדעת אם אשכול תיקי השחיתות של ראש הממשלה לשעבר, אהוד אולמרט, שמהם הורשע באישום אחד בלבד, יגיע בסופו של דבר אל שולחנם של שופטי בית המשפט העליון. אם כך יהיה, אפשר שבהרכב שידון בתיק תשב צעירת השופטים, פרופ' דפנה ברק-ארז.
עם מינויה לתפקיד, לפני כחודשיים, השאירה ברק-ארז מאחור את הקריירה האקדמית המפוארת שלה. אבל ספיחים אחרונים עדיין מהדהדים באוויר, כמו הספרים והמאמרים שהתאמצה להשלים בטרם השבעתה לערכאה הבכירה.
אחד מאלה הוא ספרה "אזרח, נתין, צרכן - משפט ושלטון במדינה משתנה", שיצא לאור בימים האחרונים, ועוסק בתהליכים העוברים על המערכת השלטונית, ההופכים את האזרחים ממשתתפים פעילים לכפופים לשלטון ולצרכנים של שירותים מופרטים.
אחד הפרקים בספר עוסק בשחיתות השלטונית, ובאופן פרטני בעבירת מירמה והפרת אמונים. מעניין מה יש לשופטת הטרייה לומר על העבירה הניצבת במרכז עניינו המשפטי של ראש הממשלה לשעבר.
כמומחית למשפט מינהלי וחוקתי, ברק-ארז מעלה על נס את חשיבותם של המנגנונים המינהליים לטיפול מערכתי בבעיות של שחיתות, כעולים על המשפט הפלילי. "לא ניתן להסתפק באכיפה הפלילית", היא כותבת, "אלא יש לעשות שימוש גם במשפט הציבורי הלבר-פלילי. אכיפה פלילית מתאימה לטיפול רק במקרים החמורים ביותר של שחיתות, וממילא משאירה את מרבית המקרים של שחיתות קלה או גבולית מחוץ להישג ידו. במקרים רבים השימוש במשפט הפלילי אינו צולח גם במקרים של שחיתות מובהקת וחמורה, וזאת בשל מאפייניו של המשפט הפלילי".
ברק-ארז מזכירה בין היתר את השימוש בכלי השיפוט המשמעתי - אלא שכידוע הוא איננו חל על שרים וחברי כנסת, ולכן לא ניתן היה לעשות בו שימוש בעניינו של אולמרט.