השופט אלכס שטיין / צילום: רפי קוץ, גלובס
בסוף השבוע פירסמתי טור (תחת הכותרת "מרד המילים של "הלכת אפרופים", 28.11.19) בעניין פסק הדין של השופטים אלכס שטיין ועופר גרוסקופף, העוסק בכללי פרשנות חוזה בנוגע לחוזים עסקיים. לא האמנתי שנושא "מקצועי" שכזה יעורר כל-כך הרבה אמוציות. בצאת השבת ראיתי את המדורה שנדלקה.
התאכזבתי מאותם אלו שניצלו את 25 השעות שבהן אני מנותק קשר, כדי לתקוף אותי באופן לא-ג'נטלמני. ובכל זאת אקדיש את עיקר הדברים למחלוקת ביני לבין עו"ד שחר בן-מאיר, שעמד בראש המבקרים, ואף כתב טור תגובה לטור שלי. אוכיח שכל טענותיו של בן מאיר אינן מחזיקות מים. או שבן מאיר עיוות את פסק דין שטיין וגרוסקופף, או שעיוות את מה שכתבתי, או שעיוות את הלכת אפרופים. אתעלם מהביקורת האישית של בן-מאיר, שאינה ראויה לתגובה.
במוקד הטור שפרסמתי, ושהתייחס לפסיקת שטיין וגרוסקופף כתבתי כי "פסק הדין של שטיין עומד לחולל מהפכה בעולם הכלכלה. כדי להבין את פסיקת שטיין, צריך לחזור לאחור 25 שנים. לשופטי העליון אהרון ברק ושלמה לוין, שהכריזו ש'המילים כפשוטן אינן מייצגות את כוונת הכתוב'. זה קרה ב-1995, ב'פסק דין אפרופים' שריסק את עולם החוזים. אם המילים בחוזה אינן מייצגות את כוונת הצדדים, קבעו השופטים 'במקרה המתאים, מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליברלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למילים המפורשות'".
כאן עברתי לתיאור פסק הדין שנתנו השופטים שטיין וגרוסקופף, וטענתי: "פסק הדין הזה ירעיש את עולם המשפט. הוא קובע שבכל חוזה עסקי מפורט יכבד ביהמ"ש את לשון החוזה, כפי שהוסכמה בין הצדדים. לשון החוזה בלבד תשמש ככלי לקביעת כוונות הצדדים. תפיסת העולם של השופט... אינן רלוונטית עוד... מה שנכתב בחוזה יכובד, ומה שלא - לא. וכך שבו השבוע המילים וקיבלו את משמעותן...
"לשון החוזה חוזרת להיות הדרך שבה יוכרעו סכסוכים בין צדדים לחוזה. זה אלמנטרי ובכל זאת נחשב לחידוש ביחס למה שהיה נהוג בעולם שיצר ברק, שבו המילים שבהן הצדדים מביעים את רצונם, מבלבלות את השופטים בבואם להכריע. לגבי שטיין וגרוסקופף המילים שבהן השתמשו הצדדים חוזרות לשמש הכלי לעשות צדק בין הצדדים".
מעמדה של לשון החוזה
הטענה הראשונה של בן-מאיר, שהטיח בי בציוץ, מדהימה במופרכותה. בן-מאיר כותב: "גם לפי הלכת אפרופים כאשר החוזה מפורט ולשונו ברורה, אין צורך ללכת מעבר למילים הכתובות". הוא חזר על טענה זו גם בטור התגובה שלו.
אך הדברים רחוקים מהמציאות. כאן אניח לשופט העליון בדימוס, יורם דנציגר, לדבר במקומי. במאמרו "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973", כותב דנציגר כך: "בניגוד למודל האובייקטיבי של דיני החוזים שנהג בישראל עד הלכת אפרופים, בהתאם להלכת אפרופים אין די בביטוי האובייקטיבי והמפורש שנתנו הצדדים לכוונתם המשותפת באמצעות לשון חד משמעית, שכן גם כאשר נקטו הצדדים לחוזה לשון חד-משמעית ובהירה, ובכך הצהירו על אומד-דעתם, יש לקיים לגביה הליך פרשני, המותווה באמצעות כללי הפרשנות התכליתית של החוזה".
גם פרופ' גבריאלה שלו, מגודלי המומחים לדיני החוזים בישראל, כתבה באותו עניין: "הלכת אפרופים היא ההלכה המחייבת פנייה לנסיבות גם כאשר לשון החוזה ברורה לכאורה. על פי הלכה זו, אין להסתפק בלשון החוזה ויש לפנות תמיד ('בכל הנסיבות') אל המקורות החיצוניים. הלכה זו מבטאת את תורת הפרשנות התכליתית שהנהיג השופט ברק במשפטנו, היא התורה שלפיה יש לפרש כל טקסט, לרבות חוזה, על פי תכליתו."
ואם כן, טענתו של בן מאיר, שלפיה הלכת אפרופים אינה מתייחסת למקרים שבהם הלשון ברורה, נדחתה באופן מוחלט על ידי גדולי המלומדים בנושא.
הלכה של ברק או של לוין?
טענה נוספת של בן מאיר נוגעת לזהותו של שופט העליון שאחראי על הבאתה לעולם של הלכת אפרופים. בן מאיר כותב כך: "ברינגר מציין במאמר את הלכת אפרופים... זה אכן פסק דין שנכתב על ידי השופט דב לוין (ולא שלמה לוין, כפי שברינגר כתב בטעות) שאליו הצטרף השופט ברק כנגד דעה חולקת של השופט מצא. אולם שנים לאחר פס"ד אפרופים נערך דיון נוסף בתיק שנקרא 'ארגון מגדלי ירקות', שם נידונה הלכה למעשה הלכת אפרופים בהרכב מורחב של תשעה שופטים. מי שכתב את חוות הדעת העיקרית היה השופט ריבלין, ואילו השופט ברק הסתפק במילים 'אני מסכים'... הלכת אפרופים יותר משהיא 'של ברק' היא 'של ריבלין'. ומדוע זה חשוב? כי הלכת אפרופים... בכלל לא נכתבה על ידי ברק אלא על ידי ריבלין. וההטיה ברורה".
אלא שהמציאות שונה מאוד, ולמעשה הפוכה. טענתו של בן מאיר, שלפיה ייחוס פסק הדין בעניין אפרופים לברק על ידי הוא מגמתי - נדחית באופן מוחלט במספר מקורות.
ראשית, קריאה של פסק הדין מלמדת שבן מאיר טועה ומטעה, כשהוא טוען כי הלכת אפרופים אינה הלכה מטעמו של ברק. השופט לוין כתב שמונה עמודים ב'פסק דין אפרופים'. ברק, שעל פי בן מאיר, בסך הכל "הצטרף ללוין", כתב 35 עמודים. זו חוות הדעת הגדולה והמשמעותית ביותר. לכן, הטענה שלפיה הלכת אפרופים היא הלכה של לוין ולברק כמעט ואין בה מקום, היא הבל ורעות רוח.
נבחן גם את עמדת האקדמיה בנושא. פרופ' גבריאלה שלו כותבת כך: "המושג 'הלכת אפרופים' מתאר את פסק דינו של הנשיא ברק בפרשת אפרופים (ע"א 4628/93), יחד עם העומק והגיבוי התיאורטי שנוספו לו בספרו של פרופסור ברק 'פרשנות החוזה'". לשיטתו של בן מאיר, ניתן רק להניח שכנראה גם פרופ' שלו מוטה נגד ברק.
בנוסף, גם בן מאיר עצמו מצטט בטור התגובה שלו את השופט ריבלין ב'פסק דין מגדלי הירקות', כך: "אף אני סבור, כי הלכת אפרופים, כפי שנקבעה בפסק-דינו של חברי הנשיא ברק, מאפשרת למערכת בתי המשפט להתחקות אחר כוונתם המשותפת של הצדדים ולקבוע מה הייתה מטרת התקשרותם ומה היה למעשה רצונם". כלומר, גם ריבלין מייחס את "הלכת אפרופים" לברק. האם גם הוא מוטה?
דינם של חוזים מפורטים
טענה נוספת שהעליתי היא כי משמעות פסק הדין של שטיין וגרוסקופף היא שבניגוד להלכת אפרופים, כעת - "בכל חוזה עסקי מפורט יכבד ביהמ"ש את לשון החוזה, כפי שהוסכמה בין הצדדים. לשון החוזה, ורק לשונו, תשמש ככלי לקבוע באמצעותו את כוונות הצדדים".
אלא שבן מאיר חלוק על הפרשנות הזו שלי וטוען שלא לכך התכוונו השופטים שטיין וגרוסקופף. נבחן את הדברים.
שטיין קובע כי בפירושו של חוזה פורמלי סגור (שאליו התייחסתי), "השופט לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא 'מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?'. ועוד מוסיף שטיין וקובע כי פרשנות חוזה מפורט שכזה - "תהא אפוא חסינה מפני הכנסת שיקולים ערכיים החיצוניים לחוזה על ידי ביהמ"ש".
רוצה לומר, שטיין קובע כי ביחס לחוזים מפורטים (וגרוסקופף בהמשך קובע כך באופן דומה ביחס לחוזים עסקיים), לשון החוזה, כפי שנוסחה בפועל, היא שתקבע. לא שיקולים ערכיים חיצוניים, ובוודאי שלא חובת תום הלב הם שישפיעו על קביעת תכניו של החוזה.
שטיין מסביר כי במקרה זה מקובלת עליו פרשנות אחת ויחידה: הפרשנות הסובייקטיבית של הצדדים (כפי שכינה אותה ברק ב'אפרופים' ושהוא סבר ביחס אליה כי היא אינה סוף פסוק שכן יש להתייחס לפרשנות "האובייקטיבית"). לפי שטיין, הכל הולך לפי ניסוח החוזה ולרעת המנסח. לא ניסחת? הפסדת.
פירוקה של הלכת אפרופים
אלא שבן מאיר טוען ששטיין למעשה אינו משנה דבר מהלכת אפרופים. הוא כותב כך: "דבר ב'פסק דין הרכבת' אינו מערער ולא בא לערער את הלכת אפרופים". נבחן טענה זו.
אם בן מאיר צודק והלכה זו של שטיין וגרוסקופף אינה מוחקת את הלכת אפרופים בכל הנוגע לחוזים מפורטים, מן הסתם נמצא בפס"ד אפרופים קביעות דומות (כגון, אין משמעות לחובת תום הלב בפירוש החוזה, הפרשנות הסובייקטיבית לעולם גוברת וכד'). אלא שפסק הדין אפרופים מלא בקביעות הפוכות לחלוטין.
כך, למשל, מסכם השופט דנציגר את הלכת אפרופים: "לפי גישת הפרשנות התכליתית של החוזה, על השופט-הפרשן להתחקות אחר כוונתם המשותפת של הצדדים הקונקרטיים, כאשר על אומד-הדעת הסובייקטיבי של הצדדים הוא למד מלשון החוזה אך גם מהנסיבות החיצוניות לו... בהתאם לגישה זו, השופט-הפרשן מחויב להניח כי יש אפשרות שהצדדים לא התכוונו לדברים המפורשים שאותם כתבו בחוזה שנכרת ביניהם, וכי יש להם כוונה סובייקטיבית המסתתרת אי-שם".
הדברים האלה שמתייחסים להלכת אפורפים התהפכו באופן מוחלט בהלכה החדשה שבה מציין שטיין כי פירושו של חוזה מפורט "לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא 'מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה'".
חזרה לדנציגר. במאמרו מסביר השופט בדימוס כי בפרשנות חוזה על פי הלכת אפרופים קיים "מבחן אובייקטיבי המושפע מעקרון תום הלב וממערכת הערכים שהוא מבטא, וכן שהוא נגזר משיקולים של היגיון וסבירות".
גם עניין זה מתהפך לחלוטין בהלכה של שטיין, שלפיה פרשנות חוזה מפורט, "חסינה מפני הכנסת שיקולים ערכיים החיצוניים לחוזה על ידי ביהמ"ש. חובת תום הלב תמשיך כמובן לחול על יחסי הצדדים, אך תחולתה תהא שיורית ושמורה למקרים קיצוניים של מצגי שווא, הטעיה ושימוש לרעה בזכויות, היא לא תשפיע על קביעת תוכנו של החוזה כהוא זה". שטיין מפרק בפסקה הזו את הלכת אפרופים, בכל הנוגע לחוזה מפורט, אחד לאחד.
בנוסף, כותב השופט בדימוס דנציגר ביחס להלכת אפרופים: "הרטוריקה של הלכת אפרופים מאפשרת לשופט-הפרשן, כבר מראשיתו של ההליך הפרשני, להיזקק לערכי השיטה ולאמות-המידה של סבירות והיגיון כלכלי מבלי ליתן משקל ראוי ללשון החוזה, גם כאשר זו ברורה, חד-משמעית ובהירה וככזו משקפת את אומד-דעתם של הצדדים".
הדברים האלה סותרים מפורשות את דבריו של בן מאיר, שלפיהם "גם לפי הלכת אפרופים, כאשר החוזה מפורט ולשונו ברורה, אין צורך ללכת מעבר למילים הכתובות".
ללכת מעבר למילותיו של השופט
בשבת האחרונה קראתי פרק מעניין בספרו המומלץ של שופט בית המשפט העליון האמריקאי, ניל גורסץ', שיצא אך לאחרונה, ושהייתה לי הזכות לקבל ממנו באופן אישי. בפרק העוסק ברעיון "התקדים", הוא מסביר כיצד מזהים "תקדים", והוא כותב כך (בתרגום חופשי):
"שופטים נוטים לומר שהם מפרשים חוקים, וזה אומר שהם מנסים לקבוע את משמעות המילים. לעומת זאת, שופטים ועורכי דין יאמרו בדרך כלל כי הם מנתחים את התקדים המשפטי. למרות שניתוח פסק דין מחייב צלילה למילותיו של השופט, חייב אתה ללכת מעבר למילותיו של השופט. מילותיו של השופט לעצמן אינן בעלות חשיבות גדולה כמו הקביעה שעומדת מאחוריהן. חייב אתה להבין את הרקע המשפטי, את עובדות המקרה, ואת היחסים בין העובדות לתוצאה".
וזו בדיוק הטעות הגדולה של בן מאיר. הוא הלך שבי אחרי הרטוריקה של שטיין ואחרים, שלפיה הלכת אפרופים ממשיכה לחול (וזאת כשבמקביל, באותה שעה בדיוק, הכשירו את היעלמותה מתחום החוזים העסקיים המפורטים). בכך פספס בן מאיר את הקביעות המשפטיות המשמעותיות שפסק הדין החדש זרוע בהן.
באותו האופן הוא מפספס גם את משמעותו של פסק דין אפרופים. גם בו הוא הולך שבי אחרי הרטוריקה של ברק ולוין, שלפיה אין באפרופים כל חידוש. איני מכיר מומחה אחד לתחום החוזים שיסכים עם בן מאיר, כי אפרופים לא חידש דבר וכי הוא אינו מאפשר פרשנות אובייקטיבית-תכליתית, שימוש בתום לב ועקרונות צדק, אל מול לשון חוזה בהירה וברורה. זו טעות קשה שמובילה את בן מאיר לטעויות נגררות.
הדרך שבה מנתח בן מאיר את ההלכה החדשה אינה מקובלת. לא ניתן להישאר ברמת הרטוריקה. חייבים לצלול - כדברי גורסץ' - מעבר למילים. מעבר לרטוריקה. בכל הנוגע לחוזים עסקיים מפורטים השופטים פסקו לפני שבוע הלכה חדשה. לשון החוק היא שתשמש מעתה כלי פרשנות בלעדי. הפרשנות האובייקטיבית מאבדת אחיזה, ולשון החוק חוזרת להיות הכלי הבלעדי לפירוש חוזים שכאלה. וזאת בניגוד גמור להלכת אפרופים. ולפיכך בתחום חוזי זה נכון יהיה לומר שההלכה הקודמת - הלכת אפרופים - מתה.
הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית