אולם בית המשפט העליון / צילום: ראובן קסטרו
1. בג"ץ לא יתערב, למרות מה שיש ואין בחוק הלאום
11 שופטים של בג"ץ ידונו בשבוע הבא בשאלה הנפיצה, האם חוק הלאום הוא חוקתי ותואם את ערכי היסוד של ישראל או שיש לפסול אותו בשל העובדה שחלק מהסעיפים בו עומדים בניגוד לעקרונות היסוד של המדינה. ספוילר - השופטים אולי יביעו שאט-נפש, אפילו שאט-נפש רבה, משניים מסעיפי החוק ומהיעדרו של עיקרון השוויון ממנו, אבל הם לא יפסלו את החוק. פסילת חוק יסוד מטעמים שהוא מנוגד לעקרונות החוקתיים של המדינה היא צעד שבג"ץ יימנע מלעשות אותו.
חשוב להבין - חוק הלאום, או בשמו המלא: חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, הוא בבסיסו ובמהותו חוק טוב ומתבקש ומובן מאליו שיהיה חלק מהחוקה של מדינת ישראל. על כך ש"מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, שבה אנחנו מממשים את זכותנו הטבעית, התרבותית, הדתית, וההיסטורית, להגדרה עצמית", כלשון החוק, אין עוררין. בזכות החזון הזה הגענו לכאן כמעט כולנו. זהו סלע קיומנו. גם את רוב הסעיפים הנוספים בחוק, שחלקם דנים בסמלי המדינה ובטקסיה ראוי לעגן בחקיקת יסוד כזו.
ואולם, החוק כולל גם שתי הוראות רעות שמעמידות את הרוב היהודי בישראל כעליון מעל המיעוט הערבי ובכך עומדות בסתירה לערכי היסוד שלנו ולפסיקת בג"ץ בעבר. סעיף 4 לחוק הלאום למשל קובע כי השפה העברית היא השפה הרשמית בארץ ואילו את השפה של המיעוט הערבי מוריד דרגה לשפה "בעלת מעמד מיוחד" בלבד.
סעיף 7 לחוק הלאום בעייתי ונפיץ אפילו. הסעיף עוסק ב"התיישבות היהודית" וקובע כי "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה". כפי שטוענת האגודה לזכויות האזרח בעתירה שהגישה נגד חוק יסוד הלאום, מעמד מיוחד זה, המבוסס על תפיסת עליונות יהודית, בעלות יהודית על הקרקע ועל המדינה והפליה על בסיס לאום בין האזרחים היהודים לערבים במדינה, "עלול להביא להחמרה ולהחרפה בהפליה הממסדית בחלוקת הקרקע והמשאבים במדינה בין היהודים לערבים, ולהפוך את ההפליה לערך מערכי השיטה המשפטית והנורמטיבית בישראל". הוא עלול לפגוע בזכויות הבסיסיות של המיעוט הערבי בישראל לשוויון, לדיור, לקרקע, לבריאות, לחינוך, והחשוב מכל: לכבוד ולחיים בכבוד.
את הסכנה להגברת ההפליה בין יהודים לערבים, שטומן בחובו חוק הלאום, ראינו בתחילת החודש אז מחק רשם בית משפט השלום בקריות, יניב לוזון, תביעה שהגישו שני ילדים ערבים מכרמיאל נגד העירייה שסירבה לממן להם את הוצאות הנסיעה לבית ספר מחוץ לעיר (שבו הלימודים הם בערבית). הרשם לוזון כתב בהחלטתו על מחיקת העתירה כי "כרמיאל, עיר יהודית, נועדה לבסס את ההתיישבות היהודית בגליל. מימון הסעות לתלמידים ערבים עלול לשנות את המאזן הדמוגרפי ולפגוע בצביונה של העיר". לוזון הסתמך בהחלטתו בין היתר על חוק הלאום וציטט את הסעיף הקובע כי "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי".
הבעיה הנוספת בחוק הלאום, אינה במה שיש בו אלא במה שאין בו. הכנסת נמנעה מלהכניס את עיקרון השוויון לחוק למרות האמור במגילת העצמאות ולמרות שבג"ץ קבע כבר בתחילת שנות ה-90 שמדובר בעיקרון יסוד בשיטת המשפט שלנו שנגזר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ב-1948 קבעו מייסדי מדינת ישראל בהכרזת העצמאות כי ישראל תהיה מושתתת על קיום שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת גזע ומין.
בשנת 2000, קיבל בג"ץ עתירה של זוג ערבים ישראלים (הזוג קעדאן) שביקשו לגור בישוב הקהילתי קציר וקבע כי דווקא מפני שמדינת ישראל יהודית עליה לקדש את ערך השוויון, ומכאן שהתרת התיישבות ליהודים בלבד היא בגדר הפרה של החוק. בפסק הדין כתב הנשיא לשעבר, אהרן ברק: "שוויון הזכויות בין כל בני האדם בישראל, תהא דתם אשר תהא - נגזר מערכיה של המדינה, כיהודית ודמוקרטית".
וברק הוסיף: "המדינה חייבת לכבד זכותו הבסיסית של כל פרט במדינה לשוויון ולהגן עליה. השוויון מונח בבסיס הקיום החברתי; הוא "תחילת התחילות... הוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי". הוא "חיוני להסכמה החברתית המונחת ביסוד המבנה החברתי... הוא מהווה עיקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן..."
72 שנים חלפו מאז הקמת המדינה. 20 שנה מאז בג"ץ נתן את פס"ד קעדאן. 2021 בפתח והפכנו למדינה אחרת.
2. שלילת אפוטרופוסות: התקדמות לא מספיקה
לא מעט פעמים המחוקק הישראלי מפגר אחרי תמורות ושינויים שכבר ניכרים בחברה ובדעת הקהל הציבורית. כך קרה שרק השבוע שללה הכנסת מהורה שרצח או ינסה לרצוח או אנס את ילדו את האפוטרופוסות על הילד. כן, קשה לעקל את זה, אבל לפחות תיאורטית עד היום במדינת ישראל אב שאנס את בתו הקטינה יכול היה להמשיך להיות האפוטרופוס שלה ולקבל החלטות על חייה. השינוי הזה בחוק הוא מאוחר, אבל מוטב מאוחר מעולם לא.
עם זאת, מה שהכנסת נמנעה בינתיים מלעשות זה לתקן עיוות נוסף בדין הישראלי שמתיר להורה שפגע מינית בילדו או בילדתו להמשיך להיות האפוטרופוס שלו או שלה ולהמשיך לקבל החלטות חינוכיות לגביהם. וכך, בישראל של סוף 2020, גבר שלמשל ביצע מין אורלי בילדתו הקטנה או ביצע בה מעשה מגונה אחר, יוכל להמשיך להיות האפוטרופוס שלה.
ההסבר של מתנגדי הכנסת הסעיף הזה לחוק, בהובלת משרד המשפטים, טוענים כי חקיקה כזו עלולה להביא להרתיע ילדים מלהתלונן על תקיפות מיניות של הוריהם, מחשש שהם יביאו לפירוק התא המשפחתי.
הטיעון הזה נגד חקיקת הסעיף הוא מופרך. הרי עם או בלי קשר לחקיקתו, כל ילד שמעז להתלונן שאחד מהוריו תקף אותו מינית עושה זאת תוך חשש שהוא פוגע במרקם המשפחתי ונמצא במצוקה אדירה. ומעבר לכך, יש דברים שהשכל הישר, וגם הלב, פשוט לא יכולים לסבול. זה אחד מהם.