בית המשפט העליון / צילום: אמיל סלמן, "הארץ"
אודה ולא אבוש. לא קל לי לחלוק על מעלת כבוד השופט אליקים רובינשטיין. שנים רבות עבדנו בצוותא בהבנה רבה ובידידות, הוא כמזכיר הממשלה ואני כחבר הממשלה, לרבות שר המשפטים במשך כ-6 שנים. יתר על כן, אני רוחש הערכה רבה לאיש, הן בתפקידיו הציבוריים החשובים שמילא טרם כהונתו כשופט בית המשפט העליון, ובוודאי כשופט בבית המשפט העליון.
קראתי את מאמרו של כבוד השופט רובינשטיין בגלובס, שבו למעשה הוא אינו סבור כי אמון הציבור פחת משום המהפכה החוקתית, באשר הכנסת היא אשר יצרה אותה, ולא השופט אהרן ברק.
בכל הדרת הכבוד, עליי לחלוק על דעתו זו. אבל אקדים ואומר כי בכל עת ובכל זמן ובכל הזדמנות אני מטיף לכבד את בית המשפט, ובוודאי ובוודאי שחובה בלתי מתפשרת היא שכל פסק דין יכובד ויקוים, גם אם אינו נושא חן בעינינו.
בהופיעי בכנס של השדולה "ישראל הדמוקרטית" של חברי כנסת מהימין, נזפתי באלה המתבטאים קשות בבית המשפט בסגנון שאינו יאה, ואמרתי שאין חלקי עמהם. דעה זו מבוססת על תורת ישראל. התורה אומרת: "ובאת אל השופט אשר יהיה בימים ההם". ההדגשה היא על המילים "אשר יהיה בימים ההם" - משמע, שופט בכל דור ודור לדורות.
יתר על כן, התורה אומרת: "ועשית ככל אשר יורוך", ומוסיפה: "לא תסור מן הדבר אשר יאמרו לך ימין או שמאל". רש"י אומר במקום: גם אם יאמרו לך על ימין שהוא שמאל, ועל שמאל שהוא ימין, אתה חייב לכבד ולקיים. באמירה זו רצתה התורה למנוע אנרכיה. אם לא שומעים ולא מקיימים פסקי דין של בית המשפט, הרי זו אנרכיה.
אבל גם אם נותנים כבוד ואפילו מביעים הערכה לבית המשפט, אין זה אומר שאסור לבקר ולהעיר. היפוכו של דבר - ראוי לבקר.
ואכן, בית המשפט העליון ידע תקופת זוהר שהעניקה לו הערכה ואמון שנסקו לגביו. אמון הציבור בבית המשפט - סם חיים הוא לו. ברם, לדאבון לב, האמון ירד לדרגה נחותה ומדאיגה, והוא עומד היום לפי הסקרים המקצועיים האחרונים על 41% בלבד. עובדה זו מחייבת את שוחרי שלטון החוק לתור באופן אמיתי וללא אשליות אחר השאלה מה גרם לכך או מי גרם לכך.
הביא זאת על עצמו
לעניות דעתי ובכבדי את בית המשפט העליון על תרומתו הגדולה והחשובה רבת-הפאר, אני סבור כי בית המשפט העליון הביא זאת על עצמו, ואין זה נכון ואין זה ראוי לחלוק על כך, באשר כל האומר זאת לא כדי לפגוע בבית המשפט אלא כדי לתקן ולהגביה שוב את האמון בו.
אי-אפשר ולא נכון להתעלם מהעובדה שהחל משנות ה-80 של המאה הקודמת לקח בית המשפט העליון לעצמו סמכויות חדשות באמצעות פסקיו מבלי שהוסמך לכך על-ידי המחוקק, שבמדינה דמוקרטית רק הוא רשאי לקבוע באמצעות חוקיו מהן סמכויותיה של כל רשות.
בכל הכבוד לשופט רובינשטיין, אינני מקבל שהכנסת הקימה את המהפכה החוקתית. לא ייתכן לכונן ולחולל מהפכה חוקתית על-ידי פירוש של חוק ואפילו לא של חוק יסוד. מהפכה חוקתית יכולה לקום רק באמצעות חקיקה מפורשת של הרשות המחוקקת. הכנסת לא חוקקה ולא נתנה סמכות זאת, ולכן אין לבחון חוקיות של חוק בדרך של פרשנות. מה גם שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עליו בונה השופט רובינשטיין את דעתו, התקבל בכנסת באישון לילה ברוב של 32 נגד 21 בלבד, כלומר תומכים ומתנגדים פחות מ-61 ומבלי שהחוק העניק במפורש סמכות כזאת ומבלי שחברי הכנסת התכוונו, ידעו או חשבו שחוק זה יוצר מהפכה. האם כך יכולה לקום "מהפכה חוקתית" המשנה סדרי בראשית? אם צריך ראיה, הנה מה שאמר על כך נשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר (בראיון ב"הארץ"): "העלאת הטענה הסוחפת בדבר מהפכה חוקתית שאירעה כביכול ב-1992 היא שגיאה".
ואפילו נאמר שהצדק עם השופט רובינשטיין שהכנסת היא שחוללה את המהפכה החוקתית - איך זה מסביר את היצירה החדשה של בית המשפט העליון משנות ה-80 - הלא הוא מבחן הסבירות והמידתיות ומה חושב "האדם הנאור".
עד אז ידענו שפסיקה של בית המשפט צריכה להישען על חוק ופירושו. לא כן סבר העליון בהחילו את מבחן הסבירות. משמע שבית המשפט מחליף את שיקול-הדעת של הרשות המבצעת, שהיא הדרג הנבחר, והוא בא במקומה. מכאן שבית המשפט שוב אינו פוסק על-פי חוק, ולעתים החוק כבר אינו רלוונטי בעיניו. החלטת הרשות המבצעת אינן נפסלות בשל אי-חוקיות או שרירות או פירוש לא נכון של החוק, אלא בשל אי-סבירות לדעתו של בית המשפט, כלומר בית המשפט נכנס לתחום הפוליטי ולתחום הדעות והערכים וקובע בהם במקום הרשות המבצעת שהיא הדרג הנבחר והמוסמך.
זכות עמידה רחבה
ואם לא די בכך, באותן שנות ה-80 העניק העליון זכות עמידה גם לעותר הציבורי. עד אז רק מי שנפגע פגיעה אישית ממשית בתוך רשות היחיד שלו היה זכאי לעתור. בית המשפט, על בסיס כלל משפטי-חוקתי זה מבית מדרשו, דחה כל עתירה בנושאים ציבוריים מהזירה הפוליטית, משום שההזדקקות לה פוגעת בעיקרון הפרדת הרשויות. כך סברו וכך פסקו דורות של נשיאי העליון ושופטיו.
ניתן לצטט פסקי דין לא מעטים בתחום זה מאת הנשיא אולשן, הנשיא אגרנט, השופט ויתקון ועוד. הם סברו כי תפקיד בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים, ואינו פורום להכריע במחלוקות ציבוריות. "לא לתפקיד זה נוצר בית המשפט", אמר הנשיא אולשן, והנשיא אגרנט אמר שאם העותר פונה לבית המשפט בשל פגיעה באינטרס הציבורי (להבדיל מהאינטרס האישי), בית המשפט לא ייזקק לעתירה. השופט ויתקון קבע כי בית המשפט נזהר מלהיגרר לוויכוח ציבורי שיכול להתפרש כהפרת העיקרון של הפרדת הרשויות.
אולם החל משנות ה-80, בית המשפט עקר כלל חוקתי שלו עצמו, פתח את שעריו לעותר הציבורי והתיר את הרצועה. משמע, בית המשפט נטל לעצמו סמכות להתוות מדיניות ציבורית מול הרשות המחוקקת והמבצעת. כך למעשה היא הפכה למערכת שלטונית מקבילה אבל עליונה עליהם, כי היא המחליטה. בדרך זו הוגשו מאות עתירות, בעיקר על-ידי ארגוני שמאל, גם כאשר ובעיקר כשלא צלחו בהצבעות בכנסת, ובית המשפט במקרים לא מעטים נעתר להם.
אין מקום לספק שכניסת העליון בתחומים אלה שקודם אסר אותם על עצמו עוררה ביקורת ציבורית קשה ההולכת ומחריפה. לא רק משום שהוא נטל לעצמו סמכויות אלה ללא הסמכה, אלא משום מעורבותו במחלוקות ציבורית, וכך החל האמון בו לרדת ולרדת עד שהגענו עד הלום. זו אינה השקפה רק של פוליטיקאים התוקפים את בית המשפט. כאמור, לעתים בדרך נלוזה, זו דעתם וזו השקפתם של שופטים בבית המשפט העליון עצמו ואפילו של נשיאיו, לרבות אנשי אקדמיה ודיקנים של הפקולטות למשפטים.
הנה מה שאמר על כך הנשיא לשעבר לנדאו: "זהו קו ישיר של הליכה צעד אחר צעד על-פיו נבנה מעמדו של בית המשפט, הן בדרך של הריסת מחסומים של ריסון עצמי ושל שפיטות והן על-ידי חדירה עמוקה של בית המשפט אל תוכנן של החלטות מינהליות, כשלבסוף הביא הקו הזה לעליית בית המשפט אל פסגת המערך השלטוני במדינה".
והשופט טירקל קובע: "הסיבה העיקרית לירידה באמון שרוחש הציבור לבתי המשפט, ובמיוחד לבית המשפט העליון, נעוצה בנכונותו של בית המשפט להתערב בסוגיות השנויות במחלוקת ציבורית עמוקה". בהמשך הוא הדגיש כי מדובר בעיקר בענייני ביטחון ובענייני דת ומדינה. לדעתו, בית המשפט פתח את דלתותיו יותר מדי. "עברנו את הגבול. ראוי שבית המשפט יהיה מרוסן יותר, אנחנו חייבים בחשבון נפש", אמר השופט טירקל. והשופט ויתקון אמר כי "בדרך זו נגיע להקמת מערכת שלטונית מקבילה שאינה מושתתת על אדנים דמוקרטיים. השופטים אינם נבחרי העם".
מכאן אנו למדים שלפי דעת רבים משופטי העליון לשעבר, לרבות נשיאים, כניסת בית המשפט העליון לתחומים לא לו, כדברי הנשיא לנדאו, "תוזיל את בית המשפט, תנמיך את השפעתו ותנחית מכה על אמון הציבור בו". אפשר להביא עוד הרבה ציטוטים של השופט לנדאו מהרצאותיו, מנאומיו, ממאמריו וממחקריו החוזרים ונשנים על דעתו זו.
מכאן ניתן בפירוש להסיק כי אכן בית המשפט העליון בכבודו ובעצמו הוא הגורם לירידת האמון בו.
צריך חישוב מחדש
השופט רובינשטיין סבר במאמרו כי ירידת האמון נובעת לפחות גם מהפיגורים בבתי המשפט ומהיעדר שקיפות, וסבר כי על-ידי מהלכים של יעילות ושפיטות, יוגבר האמון. אבל בכל הכבוד הראוי, פיגורים והיעדר שקיפות היו גם בעבר הרחוק, ובכל זאת זכה בית המשפט העליון לאמון שלא נודע דוגמתו - אמון של 85%. משמע, לא זו הסיבה.
הגיעה העת שבית המשפט העליון יחשב שוב את דרכו, והלא זה אינו בהכוונה או באמצעי חקיקה של פוליטיקאים אלא כדעתם הנאורה של נשיאים ושופטים דגולים לשעבר של בית המשפט העליון עצמו, והסבור כך אינו עושה זאת, חלילה, משום זלזול, אלא לכבודו של בית המשפט דווקא, מתוך הערכה לשליחותו ולתרומתו וכדי להחזירו למעמדו הנעלה כמו בראשונה.
הכותב הוא שר המשפטים והאוצר לשעבר