לאחרונה קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב כי חברת וורסצ'ה 83 בע"מ חייבת להפסיק את השימוש בשמות ובמותגים של חברת Versace האיטלקית. כפי שמעיד שמה של החברה הישראלית, שאינה קשורה לחברה האיטלקית, היא עשתה שימוש בשם וורסצ'ה על מנת לקדם את מוצריה, תוך שהיא נהנית מהמוניטין של החברה האיטלקית. בית המשפט קבע כי וורסצ'ה 83 גרמה להטעיית צרכנים באשר למקור וטיב הביגוד שנמכר על ידה. נוסף על הוצאות משפט גבוהות, פסק בית המשפט גם סכומים ראויים בגין השימוש בשם ובמוניטין של Versace.
פסיקתו זו של בית המשפט "עושה הגיון" לא רק במובן המשפטי אלא גם במובן הכלכלי המופשט ביותר. השימוש במותג היוקרה הניב לחברה הישראלית רווחים נאים שלא היו מתקבלים, כנראה, אילולא נעשה שימוש בשם וורסצ'ה. הנחת יסוד זו, לפיה עבור שימוש בנכסיו של אחר, בין אם יהיו אלה נכסים מוחשיים כגון כלי עבודה או בלתי מוחשיים כגון שמות מסחריים ומותגים, יש לשלם מחיר ראוי, הינה בעלת היגיון כלכלי מוצק, המשמש גם בקביעת מחירי העברה נאותים כאשר נעשה שימוש בשם או סימן מסחר מוכר או מפורסם בין חברות קשורות.
נניח לרגע, כי וורסצ'ה 83 הישראלית היתה חברת בת של Versace האיטלקית. שאר העובדות לא משתנות ואין תמלוגים המשולמים על ידי החברה הישראלית בגין השימוש בשמות המסחר והמותגים של החברה האיטלקית. לכאורה, השימוש בנכסי החברה האיטלקית נעשה באישורה, וכך גם ה"הנאה" ללא תמורה משם המסחר ומותגי החברה האם. לכאורה, משום שמדובר בהחלטה של הקונצרן, לא עולה כאן כל שאלה.
אולם, כאן נכנסים לתמונה שחקנים נוספים רשויות המס באיטליה ובישראל. לרשויות המס אינטרס ברור לכך שחברות הנמצאות בתחומן יתוגמלו כיאות ובעצם להגדיל בכך את רווחי החברות הפועלות בתחומי שיפוטן וזאת בכדי להגדיל את בסיס המס של אותן חברות. התקנות האיטלקיות קובעות כי יש לתגמל את החברה האם על שימוש בקניינה הרוחני, וכך קובעים גם כללי ה- OECD. לכן, לרשויות המס באיטליה יש כל הצדקה לבוא ולטעון כי החברה המקומית אינה זוכה לתגמול נאות בגין השימוש בקניינה הרוחני.
טענה כזו של רשות המס האיטלקית, תוביל לשאלה בדבר גובה התמלוגים שהחברה הישראלית הייתה צריכה לשלם, לו היתה אכן חברה בת של החברה האיטלקית. תקנות מחירי העברה, אשר חלות על עסקאות בין צדדים קשורים, קובעות כי על עסקאות אלה להתבצע בהתאם לעיקרון שווי שוק (arm's length), כלומר, על התמלוגים להיות זהים לתמלוגים המשולמים על ידי חברות בשוק החופשי עבור שימוש בקניין זהה לזה המעורב בעסקת וורסצ'ה המודגמת על ידינו.
לצורך קביעת גובה התמלוגים, אנו עושים שימוש בשיטות משפטיות-כלכליות שונות, תוך התחשבות בערך הריאלי של הנכסים הבלתי מוחשיים, הפחת על המוצרים הנ"ל, והשפעת הקניין הרוחני על רווחי החברה אשר עושה שימוש באותם נכסים החברה הבת: וורסצ'ה ישראל. יש גם להשוות את העסקה הספציפית לעסקאות דומות ככל האפשר בין אם כאלה הנערכות בתוך החברה עם צדדים לא קשורים ובין אם כאלה של חברות דומות, ולנסות לגזור מהן מהו שיעור התמלוגים הנאות.
מכיוון שתוצאת ניתוח כזה הינה בדרך כלל טווח (ולא מספר יחיד), נוצרת כאן אפשרות מעניינת לתגמל את החברה האם בגין הקניין הרוחני שלה, בהתאם לפעילות הקונצרן ובכפוף להוראות הדין. כך למשל, ייתכן וניתן להגדיל (בצורה חוקית, כמובן) את רווחיה של החברה הישראלית הנהנית מהקלות מס, אם החברה הבת בחו"ל עושה שימוש בסימן המסחר (או כל קניין רוחני אחר) שלה. מאידך, במקרים בהם שם המותג שייך לחברה אם זרה, ייתכן שדווקא לה מגיע תגמול נוסף מהחברה הישראלית, בגין שימוש במותג, שם המסחר, או קניין רוחני אחר שלה.
במקרים מסוג זה, יושם דגש על ההסדרים המשפטיים והכלכליים בין החברות, לרבות בחינת הסכמים בין חברתיים והימצאותו של תיעוד נאות המעגן את העובדה שהעסקה נעשתה בתנאי שוק. על פי תקנות מחירי העברה, אי עמידה בתנאי שוק או אי הימצאותו של התיעוד הנאות, עלולים ואף מובילים בפועל לקנסות גבוהים ואף גבייה מוגברת של מיסוי אשר עשויה להגיע לעיתים לכדי כפל מס. משום שהבדיקה כוללת לא רק מידע כלכלי אלא גם הסכמים משפטיים מורכבים הדורשים בדיקה, הן אצל החברה והן אצל חברות דומות ברות-השוואה, ישנה חשיבות גבוהה מאוד לקבלת ייעוץ דווקא ממי שבקיא בשתי דיסציפלינות אלה.
מאת איל בר-צבי, עו"ד (כלכלן), שותף במשרד בר-צבי את בן-דב, המתמחה בתחום מחירי העברה.