נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: יונתן זינדל
כידוע, במרכז העשייה השיפוטית מצויה ההכרעה האופרטיבית המחייבת. בית המשפט מחליט. הוא אינו "מציע" ואינו "טוען". ההכרעה השיפוטית משמשת תשתית לפעולות אכיפה של הרשויות השלטוניות האחרות, כגון מנגנון ההוצאה לפועל. אין מניעה (והדבר גם שגור) כי בית המשפט יציע לצדדים הצעות פשרה כאלה או אחרות במהלך הדיון השיפוטי; בנוסף, עשויים להתקיים הליכי גישור להגעה להסכמה, אשר במסגרתם המגשר נטול כוח הכרעה.
ברם, כאשר מסתיימים הניסיונות להביא את הצדדים לידי הסכמה, על בית המשפט להפעיל את סמכותו השלטונית להכריע. פסק דין שנתן לאחרונה בית המשפט העליון (ע"א 1527/16 שיבלי נ' מ"י (29/3/18)) מפנה זרקור להיבט מעניין אשר טרם נדון דיו, ביחס לתפקידו של בית המשפט: האם ראוי כי במקרים מתאימים בית המשפט ילווה את ההכרעה השיפוטית בהמלצה בלתי מחייבת לצד או לצדדים, לנהוג "לפנים משורת הדין", באופן כזה או אחר?
בעניין שיבלי נדון הסכם בין נפקע לבין רשות מקרקעי ישראל, ביחס לאופן הפיצוי בגין ההפקעה. ההסכם כלל לכאורה הן פיצוי כספי והן פיצוי באמצעות נכס מקרקעין חלופי. רשות מקרקעי ישראל (רמ"י) טענה כי ההתחייבות להקצאת נכס חלופי נעשתה מתוך טעות סופר. נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, קיבלה עמדה זו ופסקה לטובת רמ"י. המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר, הצטרף אליה בהכרעה הסופית, אף כי סבר שלא הוכחה טעות סופר. זאת, מחמת היעדר מסוימות להתחייבות ביחס למקרקעין החלופיים. השופטת דפנה ברק-ארז קבעה בדעת מיעוט כי אין מדובר בטעות סופר, וכי ניתן להשלים את החסר בחוזה.
בעקבות ההכרעה בדעת רוב לטובת רמ"י, המליץ לה המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר, להקנות לפנים משורת הדין פיצוי נוסף כלשהו לנפקע, והביע תמיכה רעיונית עקרונית בתופעה של מתן המלצות שיפוטיות במקרים מסוימים. גם השופטת ברק-ארז תמכה באפשרות זו בדעת המיעוט שלה. הנשיאה חיות הביעה את התנגדותה לתופעה של מתן המלצות שיפוטיות לצד להליך לנהוג לפנים משורת הדין.
גדר הדילמה
הבעת עמדה בדבר ההתנהלות הראויה של בני אדם היא חלק אינטגרלי מהתפקיד השיפוטי השוטף. לא דרושה "סמכות" מיוחדת להעלאת עמדות ערכיות בלתי מחייבות בפסק דין. כגוף אשר לחם חוקו הוא טיפול באיזונים ערכיים במסגרת הליך השפיטה, מצופה מבית המשפט להביע תפיסות ערכיות, גם אם אלה אינן יכולות לזכות לביטוי אופרטיבי בהחלטה השיפוטית.
הדילמה מתעוררת כאשר העמדה הערכית הופכת לחלק מסיכום הדברים באמצעות המלצה לצדדים על ביצוע מעשה אופרטיבי קונקרטי כזה או אחר (כגון תשלום סכום מסוים), וזאת בצד ההחלטה האופרטיבית המחייבת. במצבים אלה, ההמלצה מקבלת "גוון אופרטיבי-למחצה", של "החלטה להמליץ", אף כי היא נושאת אופי "רך" אשר אינו יכול לזכות לאכיפה אופרטיבית ישירה וממשית, באמצעות מנגנוני האכיפה בדין.
יודגש כי הקושי הרלוונטי אינו נוגע למתן המלצה שיפוטית למחוקק לתיקון הדין, צעד אשר הוא בוודאי רצוי כאשר הדין המצוי הוא לקוי, אלא במתן המלצה אינדיבידואלית לצדדים לגבי אופן התנהלותם בעקבות ההחלטה, לפנים משורת הדין.
ייאמר תחילה כי אין לפטור את הדיון בסוגיה זו בהטחה כי עניין ההמלצה אינו מעלה ואינו מוריד. לכאורה ניתן לסבור כי אם ממילא ההמלצה אינה בת-אכיפה משפטית, אין לכך משמעות, ולא היא: ראשית , צד לדיון עשוי במקרים מסוימים לקבל עליו לנהוג בהתאם לאותה המלצה, ובמקרים אלה ההמלצה תשיג את תכליתה. שנית , הקביעות הערכיות הטמונות בהמלצה עשויות להשפיע על ההתנהלות החברתית בעתיד.
שלישית, להמלצה מעין זו עשויה להיות גם משמעות משפטית מסוימת, אף כי בעלת אופי שניוני. כך, למשל, כאשר מתבצעת הענקת-חסד על-ידי רשות מינהלית לפרט, בהתאם להמלצת בית המשפט, יש להניח כי ההענקה לא תיפסל מחמת ניגוד אפשרי לחובת ההתנהלות באופן שוויוני וסביר. ההנחה תהיה כי בית המשפט שקל את האיזונים המעורבים, עם מתן ההמלצה. רביעית , לצד הממד החיובי הטמון במתן המלצה שיפוטית לנהוג לפנים משורת הדין, עלול להיות לכך גם ממד מזיק, כמפורט להלן.
חסרונות תופעת ההמלצה
לכאורה, יקשה למצוא חיסרון במתן המלצה שיפוטית לצד לדיון לבצע מעשה ראוי, וטמונה בכך רק תועלת מבחינה מוסרית, חברתית וציבורית. אם ההמלצה לא תיענה בחיוב על-ידי צד, לא יהיה בה כדי להועיל, ברמה המעשית, אך היא עדיין תהווה אמירה ערכית חשובה, כאמור לעיל. דא-עקא, מבחינת האינטרס הציבורי, מתן המלצה שיפוטית כורך עמו מחיר: ראשית , קו הגבול בין הכרעה לבין המלצה עלול להיטשטש בעיני הדיוטות, באופן אשר יגרום נזק לציות להכרעות עתידיות. מטבע הדברים, צד אשר ידו על התחתונה ייטה ככל האפשר לפרש אמירות בלתי חדות דיין בפסק הדין, כהמלצה ולא כחיוב.
שנית, אי-כיבוד ההמלצה עלול לפגוע במעמדו של בית המשפט. ה"שורה התחתונה" בעיני הציבור תהיה כי בית המשפט סבר כי יש לנהוג בדרך נתונה, והדבר לא נעשה. יהיה בכך כדי להחליש בעתיד את "אימת הדין" השורה על צדדים להתדיינות. תחילתו של התהליך עלולה להיות אי-כיבוד המלצות, וסופו - אי-כיבוד החלטות מחייבות.
שלישית, הצלחת התפקוד של בית המשפט מחייבת ריחוק הולם של בית המשפט מן האירועים הנדונים בפניו. מתן המלצה הופך את בית המשפט לגורם ה"מבקש" דבר מה מן הצדדים, למען הצדק, ובכך לגורם שיש לו מעין "עניין" בתוצאה, אף כי לא עניין "אישי". הדבר אינו רצוי. רביעית , בפסיקה, לרבות בחוות דעת הנשיאה חיות בעניין שיבלי, הובעה דאגה מן האופי הסובייקטיבי של המלצות שיפוטיות מעין אלה, אשר אינן נשענות על אמת-מידה אובייקטיבית הקבועה בדין.
מקרה מאלף, מבחינה זו, הוא ע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ (4/8/14). באותו עניין, צד שלישי רכש נכס מקרקעין אשר נגזל מבעליו, הכנר הידוע שלמה מינץ. בסופו של דבר, נדחתה טענת הרוכש לתחולתה של "תקנת שוק" המגינה על רכישתו. השופט אליקים רובינשטיין המליץ לשלמה מינץ לשלם לפנים משורת הדין לרוכש, אשר כספו ירד לטמיון, סכום של 110,000 שקל. מינץ לא כיבד המלצה זו.
בעקבות אי-כיבוד ההמלצה על-ידי מינץ, קיים בית המשפט העליון שני דיונים אשר במסגרתם ניסה בית המשפט לשכנע את מינץ לקבל את ההמלצה, ואף נדרשה התייצבותו האישית בדיון. משעמד מינץ בסירובו לשלם, נאלץ בית המשפט "להרים ידיים" וההמלצה לא קוימה. בית המשפט מצא עצמו למעשה כצד "מבקש", המעורב באופן פעיל בניסיון שוב ושוב לשכנע צד לדיון לפעול לפנים משורת הדין. הדבר פוגע בריחוק השיפוטי הנדרש, כאמור לעיל, ועלול לדעתי לפגוע בדימויו הסמכותיותי של בית המשפט.
אף כי קיימים בנדון פנים לכאן ולשם, דומה כי ככלל, החסרונות של מתן המלצה שיפוטית לפעול לפנים משורת הדין עולים על יתרונותיו. הדבר נכון במיוחד בתקופה כתקופתנו עתה, אשר בה המנגנונים של שלטון החוק נחלשים, וגם דין מחייב הופך לא אחת בעיני הציבור ל"המלצה" בלבד. נלווית לכך התעצמות הנטיות התועלתניות והאינדיבידואליסטיות, אשר מחלישות את הנכונות של הפרט לשלם מחירים מעשיים למען ערכים מוסריים מופשטים.
להבדיל מהמלצות שיפוטיות לפשרה טרם קבלת החלטה שיפוטית, אשר כל צד בוודאי ייקח אותן בחשבון בתכנון של המשך ההתדיינות, הרי שרמת ההשפעה של המלצות הנלוות להחלטה המתקבלת בסיום ההליך השיפוטי היא נמוכה. המלצות מעין אלה, לביצוע מעשים לפנים משורת הדין, יידחו כיום לא אחת, וייוותרו בעיקר החסרונות של תופעת ההמלצה. כאשר מדובר בהמלצה לגוף שלטוני לנהוג לפנים משורות הדין, הרי שגוף כזה עשוי לאמץ לכאורה המלצות שיפוטיות ביתר שאת, לעומת גורמים פרטיים. עם זאת, הדבר מותנה בקיום "אקטיביזם מינהלתי", אשר יהיה נכון ליזום מהלכים החורגים מנורמות משפטיות מחייבות.
קיימים בדין המצוי "צינורות הובלה" גמישים וכוללניים לשיקולים ערכיים, באופן המאפשר ככלל לבית המשפט להפוך המלצה ערכית להחלטה מחייבת ממש, גם בהיעדר אחיזה קונקרטית בחקיקה ובהלכה הפסוקה. כך למשל, עיקרון תום-הלב הכללי הוא מכשיר רב-עוצמה להשגת מטרות ערכיות במסגרת הדין עצמו. לטעמי, לא הייתה מניעה להגיע על-פי הדין עצמו למיצוי הצדק באמצעות עיקרון תום-הלב, הן בעניין שלמה מינץ (על-ידי התנאת המימוש של עדיפות מינץ בתשלום הסכום הנדון לצד השלישי, מכוח עיקרון תום-הלב), והן בעניין שיבלי. במקרה אחרון זה, ניתן היה לפתור את הקושי בסוגיית המסוימות באמצעות "תורת הביצוע האופטימלי", אשר נזכרה בפסק הדין של השופטת ברק-ארז.
ככל ש"זעקת ההגינות" אכן נשמעת בנסיבותיו של מקרה נתון, ראוי לשלם מחיר מסוים, במונחים של פגיעה בוודאות המשפטית, על-ידי החלת דיני תום-הלב, ומציאת פתרון מחייב במסגרת הדין עצמו. הדבר עדיף על פני שימוש במוסד ההמלצה השיפוטית לפעול לפנים משורות הדין.
■ הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל.