פרופ' דפנה ברק-ארז, שופטת בית המשפט העליון / צילום: שלומי יוסף
על משתתף במכרז לצרף להצעתו העתק מקורי של כתב הערבות הבנקאית שהוא נדרש להגיש לפי תנאי המכרז. הצעתו של משתתף שהסתפק בצירוף העתק מצולם של הערבות הבנקאית נגועה בפגם מהותי ונכשלת מלעמוד בתנאי הסף של המכרז, ועל כן מדובר בהצעה שעל ועדת המכרזים לפסול מהשתתפות במכרז - כך קבע היום (ג') בית המשפט העליון, בפסק דין תקדימי ששם סוף לאין-ספור פסיקות סותרות של בתי המשפט המחוזיים בסוגיה במרוצת עשרות השנים האחרונות.
לפי פסק הדין של בית המשפט העליון - שהתקבל בדעת הרוב של השופטים דפנה ברק-ארז וחנן מלצר נגד דעתו החולקת של השופט יוסף אלרון, והפך החלטה קודמת של שופט בית המשפט המחוזי בירושלים עודד שחם - די בכך שהגשת צילום של ערבות בנקאית, במקום ערבות בנקאית מקורית, עלולה להוות פגיעה פוטנציאלית בעיקרון השוויון וביעילות עבודתה של ועדת המכרזים, על-מנת לקבוע כי מדובר בהצעה שוועדת המכרזים מחויבת לפסול על הסף.
השופט במשפט נתניהו סבר הפוך
במרכז פסק הדין ניצב המכרז שפרסמה עיריית ירושלים למתן שירותי ביצוע של עבודות אחזקה ושיקום של גשרים, מנהרות ומבני דרך ברחבי העיר. מדובר באחד המכרזים הגדולים ביותר שפרסמה העירייה בשנים האחרונות, שהיקפו מוערך בעשרות מיליוני שקלים.
לפי תנאי הסף של המכרז - כלומר התנאים שאם אחד מהם לא מקוים, נפסלת ההצעה לאלתר - על כל משתתף במכרז לצרף להצעתו ערבות בנקאית. אחת מהמציעות, חברת בן ארי תל רם פרויקטים, צירפה להצעתה העתק מצולם בצבע של כתב הערבות הבנקאית, ולא את כתב הערבות המקורי.
מכיוון שהיה מדובר בהעתק איכותי וצבעוני של כתב הערבות, ועדת המכרזים של עיריית ירושלים לא הבחינה בכך בשלב פתיחת מעטפת המכרז. רק לאחר כשבועיים הבינו בוועדה כי מדובר במסמך שאינו מקורי, ובסמוך לכך אף שלחה בן ארי את כתב הערבות המקורי לעירייה.
ואולם מבחינת ועדת המכרזים, צירוף ההעתק המצולם להצעת המכרז משמעותו כי בן ארי כשלה מלעמוד בתנאי הסף, ולכן היא המליצה לפסול את הצעת בן ארי. גם פנייה חוזרת של בן ארי לוועדת המכרזים לא עזרה לה, והיא נאלצה לפנות לבית המשפט המחוזי בירושלים.
השופט עודד שחם, אחד משופטי ההרכב שדן בתיקו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, הפך את החלטת ועדת המכרזים, כשקיבל את העתירה.
הוא נימק את החלטתו בעיקר על סמך הקביעה כי הגשת ההעתק המצולם לא פגעה בעיקרון השוויון, שהוא עיקרון היסוד הבסיס ביותר בדיני מכרזים, מאחר שלא הקנתה כל יתרון לבן ארי. עוד הסביר שחם בהחלטתו כי בתנאי המכרז לא נקבע במפורש כי על המציעים להגיש את כתב הערבות המקורי, ולכן יש לבחור בפרשנות שמשמעותה קיום ההצעה ולא פסילתה.
שאר המשתתפות במכרז, ועדת המכרזים עצמה וראש עיריית ירושלים, הגישו לבית המשפט העליון ערעור על החלטתו של שחם. אחת מהמשתתפות היא חברת גילי ויואל עזריה, שיוצגה באמצעות עורכי הדין ליאור מימון ולינה מחולה ממשרד ש. הורוביץ.
לטענתה, פסק דינו של שחם לא מתיישב עם הגישה המחמירה והקפדנית הנוהגת בפסיקת בית המשפט העליון ביחס לפגמים בערבויות בפרט ודיני מכרזים בכלל. כך, למשל, ההלכה קובעת כי משתתף במכרז ששכח את הספרה "0" או אפילו ביצע טעות שמשמעותה הכספית אפסית בכתב ערבות ("אי-דיוקים קלים", כהגדרת הפסיקה), ואפילו אם ברור מעל לכל ספק כי מדובר בטעות אנוש ותו לא - פסול מלהשתתף במכרז שבתנאיו נקבע כי צירוף ערבות בנקאית הוא תנאי סף.
ברק-ארז: "השארת הערבות המקורית בידי המציע מהווה 'פתח מילוט'"
השופטת פרופ' דפנה ברק-ארז - שחלק ניכר מהתמחותה הוא בתחום המשפט המינהלי, ומי שציטוטים מסדרת הספרים שהוציאה בתחום ניתן למצוא כמעט בכל כתב טענות בתחום - קבעה בדעת הרוב כי עיקרון השוויון הכה מהותי בדיני מכרזים מחייב פסילת הצעה במכרז שאליה צורף העתק מצולם של כתב הערבות במקום העתק מקורי.
הנימוק המרכזי בו השתמשה ברק-ארז התבסס על החשש שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע.
כפי שהסבירה ברק-ארז, הבנק הנותן את הערבות עשוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה, ובכך נותר בידי המציע מעין "פתח מילוט" שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה במכרז ועד למועד פתיחתן של ההצעות על-ידי ועדת המכרזים.
נימוק מרכזי נוסף ששימש את ברק-ארז התבסס על נוסחו של המכרז. "ראינו בנוסח המכרז כי על המציע להגיש ערבות בנקאית, ובהמשך כי על המציע לצרף ערבות זו להצעתו. נוסח זה מעיד לכאורה על דרישה של המצאה פיזית של הערבות עצמה. המציע אינו נדרש רק לדאוג להזמנת ערבות בנקאית מתאימה ולהציג ראיות לכך; הוא נדרש להמציאה בפועל", הסבירה ברק-ארז.
אלרון: נגד ועדת המכרזים
השופט יוסף אלרון - שהדגיש פעמים רבות בפסיקותיו בעניינים מינהליים, עוד בימיו כשופט בית המשפט המחוזי בחיפה, כי בית המשפט לא אמור להחליף את שיקול-דעתה של הרשות המבצעת - סבר דווקא, בדעת מיעוט, כי אין לקבל את עמדתה של ועדת המכרזים כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטתה. לכן, אלרון סבר כי יש לדחות את הערעור ולהשאיר את קביעתו של שחם על כנה.
"במקרה שלפנינו לא ניתן להצביע על יתרון כלשהו בו זכתה בן ארי כתוצאה מהגשת עותק מכתב הערבות המקורי, ובפני ועדת המכרזים של עיריית ירושלים לא עמד חשש שלא תוכל לממש את הערבות", סבר אלרון.
בניגוד לעמדת ברק-ארז, אלרון הסביר כי לשיטתו, "הגשת עותק מכתב הערבות אינה מאפשרת מרחב תמרון של ממש". לדבריו, "במקרים שבהם אין ספק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המציע בעת הגשת הצעתו; אין חשש ממשי כי הגשת עותק מכתב הערבות תפגע ביכולת לממשו; ולא ניתן להצביע באופן ברור על יתרון על פני מציעים אחרים הנלווה להגשת עותק מכתב הערבות בלבד - הרי שאין לפסול את ההצעה". לכך הוסיף אלרון את דעתו לפיה בקבלת החלטה לפסול הצעה במקרים כאלה יש "מידה רבה של שרירותיות".
מלצר: סגירת מעגל
המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט חנן מלצר, שכבר לפני שנים הציג באחד המקרים בהם טיפל כעורך דין מהשוק הפרטי בפני בית המשפט המחוזי עמדה שנדחתה אך נהפכה היום להלכה, הטה את הכף לכיוונה של ברק-ארז.
"היה על בן ארי לבסס תשתית עובדתית איתנה בדבר הפרקטיקה הבנקאית הנהוגה בנושא, והיה עליה להוכיח כי לא ניתן היה לבטל את הערבות שניתנה לה על-ידי החזרה חד-צדדית של הערבות המקורית לבנק", נימק מלצר. "הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהמערערים הציגו אפשרות כי פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאיות שלא בהסכמת המוטב, קיימת במידה זו או אחרת במערכת הבנקאית, ובמיוחד שעה שהמערערים הציגו טענה אפשרית לפיה פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאית שלא בהסכמת המוטב, קיימת במערכת הבנקאית".
מלצר אף חיזק את עמדתו בפסיקת דיני המכרזים האמריקאים, ובמיוחד בפסיקותיו "העקביות ורבות-השנים" של הרגולטור האמריקאי, שרואה בערבות בנקאית שהוגשה שלא באמצעות העותק המקורי שלה כפגם שאינו ניתן לתיקון, הפוסל את ההצעה; זאת, ללא תלות בסיבות בגינן הוגש העתק הערבות, ואף כאשר כתב הערבות המקורי הגיע זמן קצר לאחר פתיחת המעטפות.
עו"ד ליאור מימון מסר בעקבות פסק הדין: "כמי שמלווים ועדות מכרזים ומציעים במכרזים רבים, אנחנו מכירים בחשיבות המיוחדת שיש לערבות הבנקאית, ובטוחים שבעקבות פסק הדין כל השחקנים בתחום יקפידו עוד יותר בהגשת ההצעה ובמיוחד בערבות הבנקאית. פסק הדין הוא חיזוק נוסף לעמדתו של בית המשפט העליון, לפיה הגשה של הצעה במכרז היא למעשה מקצוע בפני עצמו".