השופט נעם סולברג / צילום: דוברות הרשות השופטת
הכותבת היא חוקרת המתמחה באסדרה של הגירת עבודה ודוקטורנטית בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. לשעבר עורכת דין בעמותת "קו לעובד"
התגובות המנאצות על פסיקתו החשובה של בית המשפט העליון בעניין זכויותיהם הסוציאליות של מהגרי העבודה לא איחרו להגיע. וכרגיל, גם למתקפה התורנית על עצמאותו של בית המשפט יש עיגון קלוש במציאות.
פסק־הדין עוסק בהסדר שמאפשר למדינה לשלוח את ידה לחסכונותיהם של מהגרי העבודה ולהפקיע, באקט מינהלי פשוט, כזה שאפילו שימוע לא קודם לו, את כל הזכויות הסוציאליות (הפרשות מעסיקיהם לפנסיה ולפיצוי פיטורים) שצברו בעבודה קשה בישראל. זאת, במקרה שהוסיפו לשהות בישראל שלא כדין בתום אשרתם.
פגיעה בזכויות בסיסיות
אחד העותרים בעתירה, מיכאיל צ'באנו, הוא מהגר עבודה ממולדובה שהועסק כפועל בניין. מיכאיל נפצע בעבודתו בנפילה מקומה שלישית, ונותר עם נכות קבועה. הוא נאלץ להשאר בישראל לאחר שפוטר כשהוא פצוע, חסר יכולת לעבוד ומתקיים בדוחק איום, רק כדי שיעלה בידו להופיע בפני ועדת המוסד לביטוח לאומי, בה אמורה הייתה להיקבע נכותו. משום "התמהמהותו" לצאת מישראל במועד, החליטה המדינה לשלוח את ידה לכספי הפנסיה שלו בגין שהיה שלא כדין, ולחלט רבע מהסכום שצבר בעבודה קשה.
בעתירה שהוגשה לבג"ץ בידי "קו לעובד" והאגודה לזכויות האזרח נגד הסדר החילוט החריג הזה, נטענו טענות משפטיות פשוטות: ההסדר פוגע בזכותם החוקתית של מהגרי עבודה לקניין; מקור הכסף שהמדינה מחלטת במסגרתו הוא בזכויות עבודה קוגנטיות, כלומר, זכויות בלתי ניתנות לוויתור או להתנאה; שלילת זכויות סוציאליות לא יכולה לשמש כלי להכוונת התנהגות וענישה - בשביל זה קיים המשפט הפלילי, ולצדו מנגנון המעצר והגירוש; וממילא אין שום הוכחה שההסדר הזה כלל מונע שהיה שלא כדין.
דחיית העתירה המוצדקת הזאת, לא קבלתה, הייתה מייצגת אקטיביזם וסטייה ניכרת מהדין. חרף הרטוריקה הארסית ושלוחת הרסן מהמערכת הפוליטית, האמת הפשוטה היא שבג"ץ הגיע לתוצאה משפטית מתבקשת, שמעוגנת היטב בדין ובהלכה פסוקה וותיקה. בג"ץ קבע כי ליטול מאדם את כספי הפנסיה שצבר אכן פוגע בזכותו לקניין; נמצא כי אף שהמדינה בהחלט רשאית לפעול למניעת שהייה שלא כדין, עליה לעשות זאת באמצעים מידתיים; ונמצא כי החילוט אינו מידתי, שכן אין פרופורציה בין הפגיעה הקשה שהוא ממיט על מהגרי העבודה לתועלת שנטען כי טמונה בו. פסק הדין לא חידש הלכה, ולמעשה קשה לדמיין ניתוח בגבולות הדוקטרינה החוקתית של המשפט הישראלי שיכול היה לבסס באופן משכנע תוצאה אחרת.
דעת המיעוט של השופט נעם סולברג, מאידך, מייצגת היטב את הכזב שבמסגור הפרויקט המשפטי של הימין כ"שמרנות". מדובר בחוות-דעת רדיקלית מתחילתה ועד סופה. סולברג כופר אפילו ברעיון שגזילת חיסכון סוציאלי שמקורו בזכויות עבודה קוגנטיות כלל עולה כדי פגיעה בזכות חוקתית. טיעונו, שנעדר ביסוס בדין, הוא שבעצם הבחירה להגיע לישראל טמונה "הסכמה" לתנאי עבודה ושהיה מסוימים, ומכל מקום שהות שלא כדין משתיקה מלטעון טענות ביחס לתנאים אלה.
השופט סולברג הגדיל לעשות כשקבע כי פרשנותו ה"מרחיבה", כביכול, של הרוב לזכויות מהגרי העבודה "גם גורעת מזכויות היסוד החוקתיות של אזרחי המדינה, אשר מדיניות ההגירה נועדה בראש ובראשונה להגן עליהם". מדובר בקביעה משפטית כה מופרכת, עד שקשה להאמין שסולברג כלל כיוונה לעמיתיו השופטים ולא כקליקבייט סנסציוני לתקשורת. המצאתו היצירתית של סולברג - זכות יסוד חוקתית (!) לאכיפת מדיניות הגירה באמצעי הספציפי של שלילת חיסכון סוציאלי, ממחישה לא רק את הרדיקליות, אלא גם את עוצמת האקטיביזם הימני המכנה עצמו בכזב "שמרני".
תקדים אדמונד לוי
באורח אירוני, אחד התקדימים עליו מתבססים שופטי הרוב, ושממנו סולברג סוטה בחדות, נכתב בידי גיבור אחר של הימין, השופט אדמונד לוי ז"ל. בפסק דין מכונן, פסל לוי את הסדר הכבילה של מהגרי עבודה למעסיקיהם, שחשף אותם לפגיעות קשות בזכויות עבודה ואדם בסיסיות. לוי דחה מכל וכל את הטיעון כאילו "הסכמה" מכשירה כל פגיעה בזכויות. "אל לה למצוקתם של עובדים אלו מלהפוך עבורנו קרדום לחפור בו", כתב לוי לפני כמעט שני עשורים.
גם זהותה היהודית של המדינה חייבה לגביו חשיבה אחרת על זכויותיהם של 'זרים' מזו של סולברג - חשיבה אמפתית וחומלת, נטועה בלקחי היסטוריה של רדיפות ושיטנה. נותר לראות למי בימין נותרה מידה של יושרה אינטלקטואלית לתבוע את עלבון מורשתו של אחד מגיבוריו.