השופט בדימוס אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר / צילום: איל יצהר
בקצב הדברים שמתרחשים כאן, ניתן כמעט לשכוח שרק לפני שלושה שבועות ניתנה החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג לגבי הלחימה ברצועת עזה, וכולם כאן הפכו למומחים למשפט בינלאומי, כולל גינונים ופאות. עכשיו מדברים על נגזרת אחרת של הדברים, סנקציות כלכליות, אבל אלה מתנהלות בצווים נשיאותיים ובמסדרונות של בנקים. בבית המשפט העליון עסוקים כעת, באיחור של חודש, בבדיקת ההדלפה של טיוטת פסק דין הסבירות. גם אם לא תיחשף זהות המדליף, אין חולק שיש מקום לבדק־בית במערכת המיושנת שבה מתנהלים התיקים ובריבוי ההרשאות שיש אליה.
● "נפעל לפי המלצת ועדת האיתור"? בדיקת עובדות למ"מ נשיא בית המשפט העליון
● פרשנות | הישג, עם כוכבית: מה המשמעות של החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג?
ממלא־מקום נשיא בית המשפט העליון, השופט עוזי פוגלמן, מינה צוות בדיקה שיכלול ארבעה שופטים. קשה לדעת איך תיראה עבודת הצוות ומה יהיו המסקנות, אולם דבר אחד כבר ניתן לומר: זה צוות, ולצוות יש דינמיקה שונה ממקרה שבו שופט יחיד מכריע.
הדברים הם שונים - אין דינה של ועדת בדיקה כדינו של הליך שיפוטי, ועוד של טריבונל בינלאומי, אבל מחשבות על דינמיקה קבוצתית בולטות מאוד כשמהרהרים בהחלטה שניתנה בהאג. אחרי השאלות הדחופות כמו משמעות ההחלטה והשלכותיה לגבי ישראל, אפשר להתעכב על השאלה מה לא נכתב בהחלטה, ומה מנע תגובה חריפה יותר, כמו צו הדורש לעצור את הלחימה למשל. האם היו אלה הטוענים הישראליים? או דינמיקה של התמקחות בהרכב, כפי שקורה בהרבה מאוד מקרים?
התהייה מציתה מחדש את הדיון בפרקטיקה שלרוב נסתרת מעיני הציבור - השיח בין השופטים. הוא כולל משא־ומתן על הכרעות כדי לצמצם הפסדים. הוא חותר לתוצאה פה־אחד או לרוב מובהק, ובכך מחזק לגיטימציה ציבורית. ויש בו כמעט תמיד פן אסטרטגי. מה שנכון לבית המשפט העליון בישראל - נכון במובנים מסוימים, עם הסתייגות, גם לבית הדין בהאג. החלוקה האוטומטית לרוב ומיעוט לא מספרת בהרבה מקרים את כל הסיפור, ושווה לצלול אליו.
פרופ' קרן וינשל מהאוניברסיטה העברית בירושלים חוקרת קבלת החלטות בבתי משפט בעולם. לדבריה, לפאנל שהשופטים יושבים בו יש בהחלט השפעה על התוצאה שמתקבלת בסופו של יום, בישראל, ולא רק בה. "השופט מגיע עם אינטואיציה בסיסית, אבל כשהוא יושב בהרכב, הוא לא מחליט לבד", היא אומרת. העובדה הזו לבדה יכולה להשפיע על ההחלטה הסופית בכמה דרכים. ראשית ישנו מנגנון השכנוע, שבמסגרתו השופטים מדברים וגם מחליפים ביניהם טיוטות.
ויש גם שיקולים אסטרטגיים. אלה, לדברי וינשל, מוצאים את דרכם לפסקי הדין בשני אופנים: "יש מודל של 'אני אצביע לך בפעם הזאת, כי הנושא הזה חשוב לך, ואתה תצביע לי בפעם אחרת, בנושא שחשוב לי'. הרבה מחקרים מראים שזה קיים. ויש כמובן את המודל של עסקאות: 'אני אצטרף לדעת הרוב, ואתם בתמורה תרככו את הסעד שניתן, תצמצמו את הפסיקה לנסיבות המקרה הספציפי ותימנעו מקביעת הלכה או כל סידור אחר'".
המודל הזה נפוץ מאוד. הוא דובר רבות ביחס לבית המשפט העליון האמריקאי, כשהייתה בו חלוקה ל־4:5 ליברליים מול שמרנים. הוא רלוונטי גם בבית המשפט העליון בישראל, שמשנה את אופיו בעשור האחרון, ובפרט כעת. גורמים שעבדו בעליון בעת הרלוונטית מספרים למשל על הניסיון להגיע לתוצאה פה־אחד בפסק הדין של אל על נגד דנילוביץ', שהיה הראשון להעניק זכויות שוות לקהילת הלהט"ב. השופט אהרן ברק, מספרים, היה מוכן לוותר על הרבה אמירות עקרוניות כדי להביא את יעקב קדמי להסכים לתוצאה שתתיר לבן זוג של עובד אל על את ההטבות שהיה מקבל מהחברה אילו היה אישה. נטען כי דליה דורנר סירבה, קדמי נשאר בעמדתו, ופסק הדין כולל דעת מיעוט, אך הניסיון, נטען, היה גם היה.
גם ביחס לפסק הדין שהתיר גירוש פעילי חמאס וג'יהאד אסלאמי ללבנון נטענות טענות דומות, כי משאים־ומתנים מרובים מאחורי הקלעים הביאו בסוף לתוצאה פה־אחד. לטענת נעמי לויצקי - מחברת "העליונים" ו"כבודו", שהיו ההצצה הפומבית הראשונה למסדרונות בית המשפט העליון - במקרה ההוא היה גם שיקול נוסף, מוסדי. "בית המשפט פשוט נחלק לשניים", היא אומרת, "זה היה סכסוך אמיתי. הם לא דיברו אחד עם השני, עד שבסוף זה נגמר בהסכמה".
כך או אחרת, הפרקטיקה הזו מתרחשת גם היום - מתיקים פרטניים של ערעורים על גזרי דין, ועד להרכבים מורחבים.
מנסים למזער נזקים
למה שופטים עושים עסקאות? שיקול אחד הוא פרגמטי, "מזעור נזקים": שופט מבין שהוא בהרכב שהוא עתיד להפסיד בו, ומעדיף לא להימצא במיעוט כדי להגיע לתוצאה שתפגע פחות בעמדתו, או תיטיב יותר עם המפסידים. "נניח במקרה של האג, אפשר לחשוב על מקרה של 'בוא נמתן את הצו, ואני אחתום עליו אם הוא יגיד דברים פחות חמורים; בוא נגיד שלא צריך הפסקת אש, ונבהיר שלישראל יש זכות להגן על עצמה, ואז אני אחתום על כך וכך'", מדגימה וינשל.
לויצקי מאשרת, כפי שגם עולה מספריה, שמשאים־ומתנים בין שופטים בהחלט התקיימו בעליון. לדבריה, ברק היה מאוד דומיננטי בדינמיקות כאלה, והיא מהמרת שזה מה שהוא עשה גם בהאג. "אני מתארת לעצמי שבזכותו ההחלטה דיברה על החטופים, ושבזכותו נכנס לפסק הדין ה־7 באוקטובר. ואני חושבת שלכן הוא הסכים לצווים", היא אומרת. היא גם מבהירה שזה לא נעצר בכך: "מי שהעלה בדעתו שברק יהיה מסוגל לא לתת סיוע הומניטרי - פשוט לא מכיר את ברק". וינשל מוסיפה כי "ברק היה אחד הנשיאים שידע לעורר קונצנזוס. הייתה לו יכולת לגייס קואליציה חזקה, וזה גם היה לו חשוב".
עו"ד דן אלדד, לשעבר מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה והיום שותף במשרד עורכי הדין אלדד-פרץ, התמחה אצל ברק לפני 30 שנה בדיוק, בשנת 1994. הוא סבור כי הגישה של ברק, שאפשרה "עסקאות", תומכת באפשרות שגם הפסיקה בהאג היא תוצאה של שיח מהסוג הזה.
עו"ד אלדד מאשר כי ראה "עסקאות" כאלה נרקמות. "ראיתי שני סוגים של משא־ומתן בין שופטים על פסקי דין. האחד הוא משא־ומתן כדי לגבש רוב בתוך ההרכב. כדי לצרף לדעתה חבר שמתלבט, שופטת יכולה להפוך אמירה שלה, שהשופט האחר מסתייג ממנה, לאמרת אגב שאינה הלכה, ולהגיע לתוצאה בלי לקבוע הלכה. זה יכול להביא את השופט המתלבט להסכים".
אלדד מוסיף כי "ברק השאיר כמה אמרות אגב כאלה בפסיקתו לאורך השנים, ובכהונה השיפוטית הארוכה שלו חזר אליהן בלשון 'בעבר כבר קבענו', ואז ביסס אותן כהלכה, כשהיה לו רוב".
המחיר של העומס
הסוג השני של ההסכמות שאלדד מזכיר מאפיין שיקולים מוסדיים. הוא נוגע לרצון בתוצאה מוסכמת. "ככלל, לכל טריבונל שיפוטי יש שאיפה לקבל החלטות פה־אחד, ואם לא, אז ברוב גדול", מסבירה וינשל. הדברים אמורים ביתר שאת ביחס לטריבונליים בינלאומיים, שמואשמים בהחלטות פוליטיות. "ברגע שיש רוב כמה שיותר גדול, כל שכן פה־אחד - להחלטה יש יותר סיכוי להיתפס כלא פוליטית, לא אינטרסנטית".
ויש שיקול אסטרטגי נוסף, עומס. יותר החלטות פה־אחד פירושן פחות כתיבה לשופטים. "בבית המשפט הפדרלי בארה"ב תשעה שופטים צריכים להכריע בפחות מ־100 תיקים בשנה. יש להם שפע זמן לכתוב הסתייגויות ולא להשתכנע", מזכירה וינשל. "בישראל אין את הפריבילגיה הזו. הם ייטו להצטרף לדעת הרוב גם כי אין זמן לכתוב ולנמק דעת מיעוט".