אף שחברה ממשלתית מחויבת לפעול לפי השיקולים העסקיים שעל-פיהם נוהגת חברה "רגילה", עדיין מוטלות עליה מגבלות מיוחדות הנובעות מעצם מהותה. אחת המגבלות היא החובה לקיים מכרז בטרם תתקשר בהסכם עם גורמים כאלה ואחרים. אי-עמידה בחובת המכרז תוביל בדרך-כלל לביטול החוזה שנכרת בעקבותיה.
על כך התבססה עתירה מנהלית שהגישה החברה "ניו-אלי בנמל בע"מ", באמצעות עו"ד אילן בומבך, לביטול התקשרות בין החברה הממשלתית "אוצר מפעלי ים המלח בע"מ" (להלן "אמ"י") לבין "סקאפה אירועים על הים בע"מ".
אמ"י מחזיקה ומנהלת שטחים בנמל תל-אביב. בעבר נחתם בינה לבין ניו-אלי חוזה שמכוחו עשתה האחרונה שימוש בשטח ובמבנה בנמל למטרת ניהול מסעדה. בין השתיים נתגלעו מחלוקות, ולאחר הליך משפטי נקבע סכום חובה של ניו-אלי לאמ"י בקשר לכך. בתוך תקופת החוזה השכירה ניו-אלי את השטח ואת המבנה, בשכירות משנה, לסקאפה אירועים, וזאת עד לתום תקופת ההסכם שבינה לבין אמ"י, בספטמבר 2007.
התקשרות שלא כדין
לא חלף זמן ארוך, ובין אמ"י לבין סקאפה נחתם הסכם שכירות לתקופה בת 10 שנים. לצד התחייבותה לשלם לאמ"י דמי הרשאה חודשיים, הוסיפה סקאפה והתחייבה, במסגרת ההסכם האמור, לשלם לאמ"י סכום חד-פעמי בשיעור כ-430 אלף שקל, בגין חובה של ניו-אלי.
ניו-אלי הגישה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב עתירה מנהלית לביטולו של ההסכם. עתירתה התבססה על הטענה שלפיה ההתקשרות האמורה אינה חוקית, מאחר שלא קדם לה הליך של מכרז.
השופטת שרה גדות דחתה את העתירה מחמת שיהוי. העתירה הוגשה כחצי שנה ממועד פנייתה של ניו-אלי לאמ"י בקשר לכך. גדות התחשבה גם בכך שההסכם שבין אמ"י לבין סקאפה" כבר יצא אל הפועל, ובכך שסקאפה כבר מסרה את השימוש בנכס לצד שלישי.
ניו-אלי ערערה על כך לבית המשפט העליון. ערעורה התקבל עתה, תוך שבית המשפט מביע מורת-רוח מהתנהלות כל הנוגעים בדבר, לרבות זו של ניו-אלי עצמה.
תחילה, הסירה השופטת עדנה ארבל מעל דרכה את טענת השיהוי. "אכן... מסגרות הזמנים להגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים תחומות וברורות יותר מאלה הנוהגות בעתירה לבג"ץ", פתחה. "בכך אפשר שיהיה כדי להשפיע על נטלי ההוכחה באשר לקיומו של שיהוי וייתכן שאף לשנות את נקודת האיזון בין השיקולים השונים הנדרשים לדחיית עתירה על הסף מטעם זה", המשיכה. "עם זאת, השיקולים אותם יש לבחון הינם אותם השיקולים. שיקולים אלה נוגעים לאיזון שבין השיהוי הסובייקטיבי בהגשת העתירה, לבין השיהוי האובייקטיבי ומידת הפגיעה בשלטון החוק".
ארבל לא חלקה על כך שאכן חל שיהוי סובייקטיבי בהגשת העתירה. "שאלת קיומו של שיהוי אובייקטיבי... אינה כה ברורה", קבעה. לדידה, עוד זמן רב לפני הגשת העתירה ידעו אמ"י וסקאפה אודות טענתה של ניו-אלי. "על כן, יש לייחס משקל קטן יותר לטענות ההסתמכות על ההסכם", חרצה.
היא המשיכה וקבעה כי אף אם נאמר כי במועד הגשת העתירה ניתן היה להצביע על שיהוי אובייקטיבי, הרי יש לבחון אותו על רקע מידת אי-החוקיות הנטענת, ובהתאם לכך לקבוע את המשקל שיש לייחס לו.
בהקשר לכך הסבה ארבל את תשומת-הלב לכך שגדות טעתה בסוברה כי ההתקשרות שבין אמ"י לבין סקאפה הייתה קצרת-טווח, שעה שמשכה נקבע ל-10 שנים, עד לשנת 2017. "משברור כי תקופת ההתקשרות אינה קצרה, אלא בת 10 שנים - עובדה שאף משפיעה על ערך העסקה - הרי שיש בכך כדי להגדיל את משקלה של הפגיעה הנטענת בשלטון החוק".
ארבל דחתה אף את טענת המניעות, שהעלו פרקליטיהן של אמ"י (עו"ד יוסף עזגד וחנה רייך) ושל סקאפה (עו"ד ארי הר-זהב). אלה טענו כי מאחר שאף לחוזה שנכרת עם ניו-אלי מספר שנים קודם לכן לא קדם הליך של מכרז, היא מושתקת עתה מלטעון כי חוזה שלקה באותו הפגם אינו חוקי.
"דעתי אינה נוחה מהתנהלות המערערת שהתקשרה בעצמה עם אמ"י ללא מכרז ואשר במסגרת הליך מקביל להליך שלפנינו, עמדה על המשכה של התקשרות זו", לא כיחדה ארבל.
היא גילתה אי-נוחות רבה מכך שרק לאחר שניו-אלי הבינה כי אמ"י אינה מתכוונת להמשיך בהתקשרות עמה, היא הצביעה על הפגמים המינהליים להם היא טוענת. "ייתכן אף שעשתה כן על מנת להותיר על כנו את המצב ב'שטח' בו קיבלה את דמי השכירות מסקאפה", המשיכה. "התנהלות זו הינה התנהגות לא ראויה, וזאת בלשון המעטה", לא חסכה ארבל שבט לשונה מניו-אלי.
עם זאת, היא קבעה כי "מקום בו ניתן להבטיח כי הגורם שנהג בחוסר הגינות לא ייצא נשכר, ולצד זאת להבטיח שמירה על התנהלות ציבורית תקינה וראויה - אין מקום לדחות את טענותיו על הסף מחמת מניעות", דחתה ארבל את טענת הסף האחרונה.
"האמנם התקשרו המשיבות התקשרות שלא כדין", אחזה ארבל את השור בקרניו, והשיבה בחיוב.
היא אזכרה את חובת המכרז המוטלת בחוק על חברה ממשלתית. זו תהיה פטורה מחובה זו רק בהתקיים אחד מן הפטורים הקבועים בדין. אחד מהם עוסק במצב בו קיומו של הליך המכרז עלול לפגוע ברווחיות החברה, ביכולתה להתחרות באחרים, בהזדמנות עסקית שלה וכו'.
"יש לפרש את סעיפי הפטור בצמצום", לא הותירה ארבל מקום לספק, בפנותה לבחון אם אלה התקיימו במקרה הנדון. היא לא ראתה כיצד קיומו של מכרז היה עלול לפגוע בהזדמנות העסקית של אמ"י, שבהליך של מכרז לא היה ניתן להשיג כמותה, כנטען. היא לא פסלה את האפשרות שלפיה קיומו של מכרז היה עלול לעכב את ההתקשרות ולגרור הפסד כספי ציבור.
"עם זאת, שיקול כלכלי, אף אם המדובר במניעת הפסד של כספי ציבור, אינו מהווה כשלעצמו טעם לפטור ממכרז", חרצה. "הגם שאחת מתכליות דיני המכרזים נוגעת לשאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור, תכלית זו נסוגה מפני תכלית השוויון וטוהר המידות", הסבירה והוסיפה: "יחס זה בין התכליות השונות, הוא שצריך להנחות את המזמין בטרם התקשרותו עם אחר, ואת בית המשפט בבואו לבחון פגמים בהליכי המכרז".
"משלא התקיימו תנאי הפטור לו טענה אמ"י - התקשרותה עם סקאפה ללא מכרז נעשתה שלא כדין", סיכמה ארבל.
עם זאת, היא לא התעלמה מן הזמן הרב שחלף מאז הגשת העתירה, ומכך שבינתיים, מזה כ-4 שנים, מצויות אמ"י וסקאפה ביחסים חוזיים, על כל הכרוך בכך. "זה אחד המקרים המתאימים להחלתה של תורת הבטלות היחסית", כך ארבל. "תורה זו נועדה להתמודד עם מקרים בהם על אף קיומו של פגם במעשה או בהחלטה הנתקפים, ישנם שיקולים המצדיקים שלא להורות על בטלותם המוחלטת", הסבירה. "יש מקום להתאים את נפקות ההפרה... לנסיבות המקרה", אזכרה.
היא קבעה כי השאלה הראשונה הנבחנת בטרם תיקבע בטלות יחסית נוגעת למהות הפגם. "גם מקום בו מדובר על פגם מהותי - על בית המשפט לשאוף לתוצאה האופטימלית, תוך פגיעה מינימלית בהליכי המכרז ובנוגעים לו, נוכח המשאבים המושקעים בכך מצד כל המעורבים בהליכים אלה", הוסיפה וקבעה.
תיקון עוול בעוול
לאור השיהוי בהגשת העתירה, והסתמכותם של סקאפה ושל שוכרי משנה תמי-לב, הסיקה ארבל כי הוראה על בטלות מיידית ומוחלטת עלולה להיות בבחינת תיקון עוול בעוול. היא לא שכחה גם את "התנהגותה הבעייתית" של ניו-אלי, אשר הטתה עוד יותר את הכף לעבר הבטלות היחסית בלבד.
לאור כל אלה קיצרה ארבל במחצית את תקופת ההתקשרות שבין אמ"י לבין סקאפה, וזו תסתיים בשנת 2012, במקום בשנת 2017. בינתיים יהיה בידי אמ"י לנהל את ההליך הנדרש לשם קבלת פטור ממכרז, וגם הצדדים השלישיים הקשורים בהתקשרות יוכלו להיערך בהתאם.
"סבורני כי סעד זה, אשר אין בו מתן פרס למערערת שנהגה באופן בעייתי, אך לצד זאת אין בו כדי להותיר על כנה התקשרות שנעשתה שלא כדין - מבטא את האיזון הראוי בין הטעמים השונים העולים ממאפייני המקרה", סיכמה ארבל.
את הסתייגותה הרבה מהתנהלותה של ניו-אלי היא ביטאה גם בכך שלא פסקה הוצאות לטובתה, ואף לא ביטלה את חיובה בהוצאות, בשיעור 40 אלף שקל בצירוף מע"מ, במסגרת פסק הדין נשוא הערעור.
השופטים אליעזר ריבלין ואשר גרוניס הסכימו עמה. (עע"ם 5489/09).