נשיא העליון לשעבר, השופט בדימוס אהרן ברק / צילום: איל יצהר
בהתפצלות מעניינת מהוויכוח המתמשך בנושא הלכת אפרופים, העלו המשפטנים ד"ר אפי צמח וד"ר עמרי בן-צבי טענה מעניינת ביחס לביקורת הציבורית על האקטיביזם ("גלובס", 26.12). שני החוקרים טענו כי הפסיקה של פרופ' אלכס שטיין בעניין "ביבי כבישים" היא "ביטוי מזוקק של אקטיביזם, שכן היא סותרת מסורת פסיקה ארוכה ומנסה להביא לסטנדרט משפטי חדש". התמיכה שקיבל פסק הדין של שטיין מצד מתנגדי האקטיביזם השיפוטי "מרוקנת מתוכן (במידה מסוימת) את קטגוריית ה'אקטיביזם' והופכת אותה לפחות רלוונטית ומעניינת בדיון הציבורי החשוב על מקום בית המשפט".
עם כל הכבוד לחוקרים המלומדים, טענה זו היא זריית חול בעיני הציבור. לאקטיביזם שיפוטי קיימות הגדרות רבות, אבל ישנם שני עמודי תווך לגישה זו: הרצון לקבוע לחברה את ערכיה והגדלת מידת ההתערבות של בית המשפט בהחלטות הרשויות האחרות - מטרת-העל של האקטיביזם והאמצעי להשגת אותה מטרה בהתאמה. צודקים שני המשפטנים בטענתם כי סתירת מסורת פסיקה ארוכה ויצירת סטנדרט משפטי חדש הן סממן של אקטיביזם. הם רק שכחו להזכיר שזו תוצאת לוואי של הגישה ולא עיקרה.
בחינת פועלו של פרופ' אהרן ברק, הקיצוני באקטיביסטים שכיהנו בבית המשפט העליון, מלמדת מהו ההקשר בו צריך לבחון יצירת סטנדרטים משפטיים חדשים יש מאין. התכלית האובייקטיבית במשפט המינהלי בעניין מיכל אפרת, מתחם הסבירות בפסק דין דפי זהב, השפיטות הנורמטיבית לצד ביטולה בפועל של זכות העמידה בעניין רסלר, המהפכה החוקתית בפסק דין בנק המזרחי וכלים משפטיים רבי-עוצמה נוספים, אשר נוצרו על-ידי ברק והאקטיביסטים הרדיקליים האחרים, יצרו סטנדרטים משפטיים חדשים בסתירה למסורות פסיקה ארוכות.
למעשה, ברק אחראי יותר מכל אחד אחר לכך שההסתמכות על התקדים המחייב ועל דוקטרינות משפטיות שפותחו בעבר, איבדה ממעמדה בשיטת המשפט הישראלית. הטכניקות האקטיביסטיות שברק עצמו פיתח מאפשרות לשופטים להסתמך על מתחם הסבירות או על התכלית "האובייקטיבית" של החוק כדי לפסוק ככל העולה על רוחם.
אבל ריסוק מסורות הפסיקה שהיו מקובלות בתורת המשפט הישראלית במשך שנים רבות, מעולם לא היה מטרה בפני עצמה. שנתיים לפני שמונה לשופט בבית המשפט העליון, כבר אמר ברק מה היא מטרת-העל המנחה אותו: "כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד החנית של השאיפה לדין רצוי יותר וטוב יותר. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית".
כארכיטקט של שינוי חברתי, ברק חתר לקבוע לחברה הישראלית מהם הערכים בהם היא צריכה להאמין. כדי להשיג מטרה זו יצר ברק כלים משפטיים רבי-עוצמה שיאפשרו לו לעקוף את המנגנונים הדמוקרטיים של שיטת המשטר הישראלית.
הביקורת על האקטיביזם הרדיקלי של ברק מתמקדת רק בפגיעה בעיקרון שלטון העם ובמנגנוני ההכרעה הרובנית הנובעים ממנו דוגמת בחירות והליכי חקיקה. אבל לא רק הדמוקרטיה הפרוצדורלית עמדה בדרכה של המהפכה הברקית, אלא גם הדמוקרטיה הליברלית. זו לא הייתה מקריות גרידא שברק ניסח את תפיסתו המשטרית בתור "דמוקרטיה מהותית" במקום דמוקרטיה ליברלית. שכן שלטון החוק ועיקרון הפרדת הרשויות, שני מנגנונים של דמוקרטיה ליברלית המיועדים לרסן את כוחו של הרוב, רק הפריעו לברק לכפות את ערכיו על החברה הישראלית.
אקטיביסטים רדיקליים מסוגו של ברק מייחסים חשיבות מועטה לחוקים. לשיטתם, החוק צריך לשרת ערכים "נכונים", ואם החוק אינו משרת ערך נכון, אפשר לעקוף אותו או להתעלם ממנו בשם "שלטון החוק המהותי".
גם עיקרון הפרדת הרשויות היוצר ריסון הדדי בין הרשויות כדי שאף רשות לא תצבור יותר מדי כוח על חשבון האחרות, אינו מקובל על האקטיביסטים, למרות שהם נוהגים לנצל אותו באופן אורווליאני. האקטיביסטים הרדיקליים גורסים כי על בית המשפט העליון להפקיע סמכויות מהרשויות האחרות לעצמו ולחזק את כוחו השלטוני עד אין-קץ.
האקטיביזם הרדיקלי נע אפוא בדפוס פעולה ליניארי. מסורת הפסיקה היא לא יותר מאבן-נגף שיש לעצב מחדש כדי להקנות לבית המשפט כלים משפטיים רבי-עוצמה. את עוצמתו המשפטית מנצל בית המשפט העליון האקטיביסטי כדי להציב בפני שתי הרשויות האחרות עוד ועוד מגבלות, מעל ומעבר לדרישות החוק, ולבנות את עצמו כרשות-על. בית המשפט העליון האקטיביסטי משתמש בכוח השלטוני שהוא יוצר לעצמו כדי לכפות את ערכיו על החברה ולקבוע מדיניות בתחומים בהם אין לו שום הבנה או נשיאה באחריות.
כאשר שטיין ומשפטנים לא-אקטיביסטים אחרים מנסים להחזיר משהו מהריסון המשפטי שהיה נהוג בעבר, ברי כי עליהם לפרק במעט את הבניין המשפטי העצום בגודלו שבנו ברק ויתר האקטיביסטים הרדיקליים על יסודות הבניין הקדום שהחריבו. לקרוא לזה "אקטיביזם" זה לעג לרש. לפיכך, בניגוד להמלצה של צמח ובן-צבי, חובה עלינו להמשיך ולהעמיד את האקטיביזם השיפוטי במוקד הדיון הציבורי, קל וחומר את האקטיביזם הרדיקלי של אהרן ברק ושל ההולכים בדרכו.
הכותב הוא תלמיד מחקר בחוג ללימודי האסלאם והמזרח התיכון באוניברסיטה העברית