בית המשפט העליון. קביעה של נורמה מהותית / צילום: Shutterstock
מה מעמדה המדויק של הערת האזהרה? חודשים ספורים לאחר שבית המשפט העליון איפשר למחוק הערות אזהרה לרוכשי דירות במסגרת פרויקט תמ"א 38 שנקלע לקשיים ומונה לו נאמן - והטיל פצצה בשוק הנדל"ן - קבע העליון במקרה אחר כי נאמן אינו יכול למחוק הערת אזהרה שנרשמה על נכס, לצורך אבטחת תשלום חובו של בעל הנכס.
במאי 2015 נחתם הסכם בין אלימלך רייכמן לבין יצחק יפה, לפיו רייכמן הלווה כספים ליפה. כבטוחה לפירעון האשראי סוכם כי יפה יחתום על ההתחייבות להימנע מביצוע עסקה במגרש שנמצא בבעלותו במזרח היישוב תל מונד, והערת אזהרה נרשמה על שמו של רייכמן.
אלא שיפה נקלע למצב של חדלות פירעון, נפתח נגדו הליך של פשיטת רגל ומונה לו נאמן, עו"ד אביחי ורדי. אחד הדברים שוורדי ביקש לעשות היה לא להכיר ברייכמן נושה מובטח, וזאת באמצעות מחיקת הערת האזהרה שנרשמה על המגרש. הנושא הובא לפתחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, שדחה את כוונתו של הנאמן. ורדי ערער על פסק הדין לבית המשפט העליון.
במהלך הדיון בהרכב של שלושה, השופטים דוד מינץ, ענת ברון ויצחק עמית, הבדילו השופטים בין שני סוגי הערות אזהרה: "הערת אזהרה חיובית" ו"הערת אזהרה שלילית". ב"הערה החיובית" מתחייב בעל הנכס שעליו נרשמה ההערה לבצע עסקה מסוימת, למשל למכור את הנכס למי שעל שמו רשומה ההערה; כשמדובר ב"הערת אזהרה שלילית", כמו במקרה הנוכחי, תכליתה הפוכה - למנוע מבעל הנכס לבצע עליו עסקה, עד לקבלת הסכמה מהאדם שעל שמו רשומה ההערה.
השופט מינץ, שעמד בראש ההרכב, כתב כי לשון החוק אינה מפרידה בין "הערה חיובית" ל"הערה שלילית", והוא קובע נורמה מהותית המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על-ידי אחרים, שגם להם זכויות נגד בעל המקרקעין. המשמעות של הערת האזהרה במקרים של חדלות פירעון של בעל הנכס היא, שבעליה של ההערה לא יאבד את זכויותיו, גם כשהחלו הליכי פירוק או כינוס נכסים כנגד הבעלים.
השופטים עמית וברון הסכימו עם פסיקתו של מינץ. עמית כתב כי "לדידי, די ברישום הערת האזהרה כדי להקנות עדיפות למשיב על פני נושים אחרים של החייב". השופטת ברון כתבה על הערת האזהרה שהיא "בבחינת נורה אדומה מהבהבת, המתריעה בפני כל על 'מטען' שהמקרקעין נושאים לזכות בעל ההערה; משמע שבמצב של חדלות פירעון מוקנית לבעל ההערה... עדיפות במקרקעין על פני נושים אחרים של החייב".
המחלוקת: צמצום או חיזוק של ההערה
כאמור, הפסיקה הזו מנוגדת לכאורה לפסק הדין שמכונה "דרך התאנה" על שם חברת תמ"א 38 שנקלעה לקשיים. באותו פסק דין בית המשפט העליון נענה לבקשת הנאמן אישר לבטל הסכמי מכירת דירות עם רוכשים ולמחוק את הערות האזהרה שנרשמו על שמם, וזאת לאחר ששוכנע שההערות הכבידו על עבודת הנאמן. אמנם העליון סייג אז את הדברים וקבע כי מדובר ב"נסיבות חריגות" ואף הדגיש, כי אין בפסיקה משום הלכה כללית או "הכרעה בשאלה באילו נסיבות יש למחוק הערת אזהרה", ואולם הפסיקה ההיא היכתה גלים בעולם הנדל"ן.
עו"ד עידן בן-יעקב, ממשרד בן-יעקב, המתמחה בנדל"ן, השקעות וניהול הון משפחתי: "נדירים המקרים שבהם אותה ערכאה, ועוד כזאת שאין לערער עליה, קובעת בפרק זמן כה קצר שתי פסיקות כה נחרצות באותה סוגיה, ונראה שבית המשפט העליון קשוב להדים או שמא גלי ההדף שנוצרו בעקבות ההחלטה הדרמטית בפרשת 'דרך התאנה', ומצא את ההזדמנות בתיק אחר כדי לחזק את מעמדה של הערת האזהרה ולמנוע או לצמצם את הזעזוע של תחום הביטחונות בעסקאות מקרקעין, שוק שהביטחון והיציבות בו הם אבן יסוד".
ייתכן כי הפסיקה הזו, שניתנה ממש בימים האחרונים של 2020, קצת תאזן את התמונה. אפשר גם שהיא תגרום דווקא לבלבול גדול יותר ולצורך להגדיר בייתר דיוק את תפקידה של הערת האזהרה שמלווה כמעט כל עסקת נדל"ן בישראל.
את הנאמן ורדי יצגו הוא עצמו ועו"ד אופיר גנץ; את רייכמן יצגו עוה"ד יהושע גבעון וזיו אריאלי ואילו את כונס הנכסים הרשמי ייצג עו"ד רועי נירון.
תגובות: "שאלות רבות ללא מענה"
עו"ד ליאור מזור, שותף מייסד במזור בית הלחמי עורכי דין המתמחים בחדלות פירעון, כינוסים ומקרקעין, אומר שפסק הדין שם קץ למחלוקת שניטשה משך זמן רב בפסיקה באשר לתוקפה הבטוחתי של הערת אזהרה "שלילית". "פסיקת בית המשפט העליון מרחיבה בצורה משמעותית את המקרים שבהם יוחרגו נכסים ממסת הנכסים שתשרת את הנושים הלא מובטחים, ומרעה כמובן את מצבה של קבוצת נושים זו, אשר ממילא אינה נהנית, ככלל, משיעורי פירעון ותשלום גבוהים.
"צדדים שלישיים יהיו מחויבים להסתמך מכאן ולהבא על כך, שנכס שלגביו רשומה הערה 'שלילית' מהווה נכס הכפוף לזכות מעין קניינית של צד שלישי. לתוצאה זו עלולות להיות השלכות במישור של שוק האשראי שכן יש בה כדי לצמצם את היצע הבטוחות שיכול בעל נכס להעמיד לטובת קבלתו, והדבר לא קיבל התייחסות במסגרת פסק הדין.
"נראה כי שאלות רבות עדיין נותרו ללא מענה, כך למשל שאלת היחס שבין הוראות חוק המקרקעין להוראות חוק המשכון, הקובע דין פרטני ביחס לשעבוד נכסים להבטחת חיוב, והצורך בקיומו של רישום 'כפול', גם במרשם המשכונות, לאור קביעתו בדבר מעמדה של ההערה השלילית. לא ניתן גם מענה לשאלת מעמדה ותוקפה של ההערה במקרה שבו רשום שעבוד קודם בזמן ביחס לנכס (לפני ההערה הרשומה) והנושה המובטח מכוחו מבקש לממשו".
עו"ד אסף אנגלרד, ראש מחלקת הבנקאות והמימון במשרד המבורגר עברון ושות': "עד כה הפסיקה עסקה במעמדה הבטוחתי של הערת אזהרה 'חיובית'.
התחייבות לביצוע עסקה שבגינה נרשמה הערת אזהרה נתפסה על-ידי הפסיקה כבטוחה מהותית המקנה זכות עדיפה של נשייה מובטחת על פני צדדים שלישיים ובכך למעשה הקנתה לה מעמד של זכות קניינית-חפצית בנכס. בכך כאמור הלכו הן המחוקק והן בתי המשפט כברת דרך משמעותית בחיזוק ובהעצמת הזכות המגולמת בהערת אזהרה.
"לצד ההליכה קדימה בחיזוק וביצור מעמדה של הערת האזהרה כאילו 'נשכחה' מלב העובדה שהערת אזהרה כוללת גם אפשרות 'שלילית' כלומר הימנעות מביצוע עסקה שלגביה נראה שמתן זכות קניינית-חפצית פחות מתאימה. בית המשפט קובע כי הפרשנות המרחיבה להערת אזהרה - ככזו המקנה זכות נשייה מובטחת מהותית - יש ליישם גם על הערת אזהרה שלילית - לאו דווקא כי מעמד זה מוצדק אלא כי זו לשונו של החוק".
ע"א 3042/19 אביחי ורדי, נאמן לנכסי החייב יצחק יפה נ' אלימלך רייכמן
הערת אזהרה חיובית: בעל הנכס שעליו נרשמה ההערה מתחייב לבצע עסקה מסוימת
הערת אזהרה שלילית: נועדה למנוע מבעל הנכס לבצע עליו עסקה, עד לקבלת הסכמה מהאדם שעל שמו רשומה ההערה