בנימין נתניהו, הליכוד (סרטון בטוויטר, 10.7.23) / צילום: אלכס קולומויסקי, "ידיעות אחרונות"
האם "החוק לצמצום עילת הסבירות", שעבר אתמול בקריאה ראשונה בכנסת, הוא נקודת מפנה משמעותית עבור הדמוקרטיה הישראלית או תיקון ראוי שזוכה - או לפחות זכה בעבר - לתמיכה של חלק משופטי העליון?
הקרב על המסגור הזה נמשך אתמול ביתר שאת, על רקע אישור החקיקה מחד, וההיערכות להפגנות ול"שיבושים" עליהם הכריזו מתנגדי החקיקה מאידך. בעוד שהאחרונים ניסו לשכנע כי מדובר במהלך קיצוני ומסוכן, ראש הממשלה בנימין נתניהו ביקש להרגיע באמצעות סרטון שפרסם בטוויטר.
● ביטול עילת הסבירות: מה ההיסטוריה מלמדת על יכולת בג"ץ לפסול את החוק | המשרוקית של גלובס
● יועמ"ש משרד האוצר מתריע: ביטול עילת הסבירות תפגע אנושות בעצמאות בכירי האוצר
"להרגעת הרוחות, הנה כמה דברים שלא ידעתם על סבירות סולברג", נכתב מעל הסרטון שבו טען נתניהו כי "לא מדובר בקץ הדמוקרטיה, אלא בחיזוק הדמוקרטיה". כינוי החוק שעבר בשם "סבירות סולברג" הוא אמצעי רטורי ששווה להתעכב עליו, וניגע בכך בהמשך, אבל ראשית לתוכן הדברים.
"רבים מראשי האופוזיציה ושופטים בכירים תמכו בתיקון עילת הסבירות", אומר שם ראש הממשלה ובהמשך מזכיר שני שופטים בשמותיהם. "נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אשר גרוניס, אמר ש'עילת הסבירות מגדילה את אי-הוודאות המשפטית'. והשופטת (אילה) פרוקצ'יה אמרה שהיא 'עלולה להביא לפלישת בית המשפט לשטחים שבהם אין הוא אמור לפעול'".
האם שני שופטי העליון בדימוס אכן התבטאו באופן שעולה בקנה אחד עם החקיקה שמקדמת בעניין זה הממשלה?
הזהירה מצמצום עילת הסבירות עוד ב־2007
כפי שהראה בעמוד הפייסבוק שלו ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, שני הציטוטים שהביא נתניהו לקוחים מאותו פסק דין. דיון בעתירה לבג"ץ שהגישה ב־2007 תנועת "אמונה" נגד מינויו של חיים רמון לשר בממשלתו של אהוד אולמרט, על רקע הרשעתו במעשה מגונה. נתחיל דווקא מהציטוט של פרוקצ'יה. האם מי שיצאה בפומבי נגד הרפורמה המשפטית שמובילה הממשלה, דווקא התבטאה בעבר בעד צמצום עילת הסבירות? כפי שניתן להסיק בקלות מקריאת פסק הדין, זה אינו המצב.
היות שהעתירה נגעה לעניין סבירות ההחלטה על מינוי רמון, פורקצ'יה דנה בפסק הדין שלה בהיבט העקרוני של השימוש בעילה הזאת, ואכן כותבת בתחילה כי "בהיותה של עילה זו רחבה ובעלת רמת הפשטה גבוהה, קיים חשש כי הפעלתה במקרה הפרטני, אם תיעשה בלא ריסון ראוי וזהירות מספקת, עלולה להביא לפלישת בית המשפט לשטחים לא לו, שמעבר לתחום המשפט, שבהם אין הוא אמור לפעול". כלומר, בהתאם לדברים שציטט נתניהו.
אך לאחר שהיא מזכירה את הסכנה העקרונית הזאת, היא ממשיכה וקובעת כי "חשש זה, כשלעצמו, אינו צריך להשפיע על קיומו של כלי הביקורת החשוב הזה, או על היקף תחום התפרשותו".
יתרה מכך, בהמשך דבריה מתייחסת פרוקצ'יה ישירות לאפשרות של צמצום השימוש בעילת הסבירות, וכותבת כך: "צמצומה של עילת הסבירות עלול ליצור חלל ריק במתחם הביקורת השיפוטית שעילות ביקורת אחרות לא תמלאנה, ולהצר עד למאוד את נכונותו של בית המשפט להתערב במצבים בהם הרשות המינהלית בהחלטתה לא שקלה את מלוא השיקולים הרלוונטיים ואותם בלבד… אין לפגוע בכלי חיוני של ביקורת שיפוטית על המינהל בשל חשש מובנה מהפעלתו בדרך מוטעית".
במילים אחרות, כ־15 שנה לפני החקיקה הנוכחית, במהלך דיון משפטי שניהלה עם עמיתיה השופטים, פרוקצ'יה כבר התייחסה לאפשרות שהשימוש בעילה יצומצם, והביעה התנגדות ברורה לכך.
אגב, אם נותר ספק כלשהו לגבי עמדתה הנוכחית של השופטת בדימוס, היום (ג') היא התייחסה ב"כאן ב'" לסרטון ואמרה: "אני מעריכה שלא הייתה כוונה לסלף… (אבל) המציאות היא הפוכה לחלוטין. אני תומכת בעילת הסבירות… ואני מבין השופטים שהפעילו אותה במידה רבה מאוד, לא רק לגבי הדרג המינהלי, אלא גם לגבי הדרג הנבחר".
תקף ישירות את פסק הדין המפורסם של ברק
ומה לגבי נשיא בית המשפט העליון בדימוס אשר גרוניס? כאן הציטוט שבו השתמש נתניהו הוא פחות צורם. במסגרת פסק הדין שבו מתפלמס גרוניס עם עמיתיו השופטים, הוא מציע לדחות את העתירה, אך בניגוד לפרוקצ'יה, שדחתה אותה לאחר שבחנה אותה דרך משקפי הסבירות - גרוניס קובע כי במקרה כזה "אין לבית המשפט יתרון על פני כל אזרח במדינה בשאלת סבירותה של ההחלטה".
הוא לא מסתפק בכך, ובהמשך אוחז את השור בקרניו, כשהוא תוקף ישירות את פסק הדין המפורסם של אהרן ברק, שהעצים את השימוש בעילת הסבירות לרמות שאותן אנחנו מכירים כיום. "מאז פסק דינו של השופט ברק בעניין דפי זהב, (עילת הסבירות) עברה שינוי והתפתחה לממדים קרובים לאלה של 'נורמת־על'", כותב גרוניס. "תוך כדי התפתחות זו היא בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר". מכאן הוא מגיע גם לציטוט שאותו הזכיר נתניהו: "חסרונה הגדול של עילה זו… נמצא ברמת ההפשטה הגבוהה שלה. (זו) מעצימה את שיקול־הדעת השיפוטי וממילא מגדילה את אי־הוודאות המשפטית".
ועדיין, גם גרוניס לא מביע תמיכה בפתרון כמו זה שמציעה הממשלה כעת. "אין בכוונתי לומר כי עלינו להתעלם מעילת חוסר הסבירות או לבטלה", הוא כותב, לפני שהוא מציע להעדיף שימוש בעילות "קונקרטיות יותר", כש"השימוש בעילה של חוסר סבירות יהא מוצדק… אך ורק כאשר מוצו כל אפשרויות הביקורת (האחרות)".
סולברג פנה לשופטים, לא לבית המחוקקים
זאת הבחנה ששווה להתעכב עליה, מכיוון שהיא מביאה אותנו לשופט המכהן נעם סולברג. מי שאמור להתמנות בעתיד לנשיא בית המשפט העליון (על־פי שיטת הסניוריטי), ומי ששמו הוצמד, אולי בעל־כורחו, להצעת החוק הנוכחית. "סבירות סולברג" קורא לה כזכור נתניהו בסרטון שבו ביקש להרגיע את הרוחות. אלא שבדומה לגרוניס, גם סולברג פרס את הביקורת שלו על ממדי השימוש בעילת הסבירות כחלק מ"שיח פנימי" של השופטים (הוא עשה זאת באמצעות נאום פומבי שהפך בהמשך למאמר).
זה אינו פרט שולי, אלא סייג חשוב. סולברג אכן הציע ליצור הבחנה בעת השימוש בעילה בין הדרג הנבחר לבין הדרג המקצועי, והמליץ שלא להפעיל אותה במקרה של הראשונים. וכך עושה הלכה למעשה גם הצעת החוק שאושרה אתמול בקריאה ראשונה, שלפיה עילת הסבירות לא תופעל על החלטות של הממשלה, של ראש הממשלה ושל השרים (לגבי יתר נבחרי הציבור, הדבר אמור להיקבע בהמשך).
אלא שככל הידוע, סולברג מעולם לא קרא לכך שההבחנה שהציג תיעשה באמצעות חקיקה של הכנסת. ישנו בהחלט הבדל בין קריאה של שופט לעמיתיו לפעול בדרך מסוימת - שתמיד מותירה פתח להחרגות במקרים קיצוניים ויוצאי דופן - לבין חקיקה גורפת וחד־משמעית שמוציאה את ההחלטה בעניין מידם.
לקריאה נוספת:
● תיקון עילת הסבירות - נוסח החוק שיעלה לקריאה ראשונה
● בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, אהוד אולמרט
● על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים: מאמרו של השופט סולברג בעניין עילת הסבירות