הפקעות, חילופי קרקע / איור: לירון בר עקיבא
בשנים האחרונות ולאור המחסור בקרקעות החלו הרשויות המקומיות לדרוש מיזמים להפריש שטחים בנויים בתחום הפרויקט לטובת שימושים ציבוריים ללא תמורה.
עד לאחרונה לפרקטיקה זו לא נמצא עיגון משפטי ברור, ובשנת 2018 אף נעשה ניסיון לכלול בחוק ההסדרים תיקון לחוק התכנון והבנייה, שיסמיך מוסד תכנון לקבוע הוראות בתוכנית לפיהן יועבר החלק הציבורי לבעלות העירייה בכפוף למספר תנאים ואולם הצעת חוק זו לא קודמה.
בפסק שניתן לאחרונה קבע בית המשפט העליון בעניין פרויקט בנייה במרכז ירושלים, שבתוכניות הכוללות איחוד וחלוקה ניתן להורות על הפרשת שטחים בנויים בתחום התוכנית לטובת שימושים ציבוריים מבלי לפצות בכסף את היזם, וזאת בהסתמך על כך שהוא קיבל פיצוי באחוזי הבנייה המוגדלים שהעניקה לו התוכנית.
פסק דין זה מעורר קשיים רבים, וספק אם הוא משרת את האינטרס הציבורי.
בפסק דינו נסמך בית המשפט על כתבי התחייבות שהרשות המקומית מחתימה עליהם יזמים כדבר שבשגרה ובהן התחייבות להעביר לבעלותה שטחי ציבור בפרויקט, וקובע כי הם אינם מהווים כפייה היות והייתה בידי היזמים חלופה ממשית וסבירה שלא להיכנע לאותו לחץ והם לא פעלו באמצעותה.
מהי הדרך שמציע בית המשפט ליזם הנתקל בדרישה בלתי סבירה בעיניו על מנת להיחלץ מצבת הרשות המקומית? לפנות לבית המשפט לקבלת סעד ששולל כפייה. בטוחני שהשופטים מבינים היטב, שאם יאמצו היזמים ברחבי הארץ את עצתם ייתקעו פרויקטים רבים בישראל למשך שנים רבות. "פתרון" זה יביא הפסדים כבדים ליזמים שיגולגלו בסוף על רוכשי הדירות וזאת מבלי להידרש לסוגיית המאקרו של צמצום היצע הדירות ועליית המחירים שתבוא בעקבותיה. למרבה הפלא בעבר ביטל בית המשפט העליון כתבי התחייבות דומים וקבע כי הם מהווים דרישה בלתי חוקית שהרי היחסים בן יזם לבין רשות ציבורית אינם יחסים שוויוניים וכוחה של הרשות תמיד יהיה גדול יותר.
עוד קבע בית המשפט כי הצירוף של הנסיבות בהן נחתמו כתבי התחייבות על ידי היזמים והעובדה שמדובר בתוכנית אותה יזמו וממנה נהנו בשיעור "מסוים" מוביל למסקנה כי יש לראות את ההתחייבות להעביר את הבעלות בשטח בתמורה לקבלת תעודת גמר לפרויקט כהתחייבות רצונית ולא כעסקה כפויה שעליה יש להחיל את דיני ההפקעות. לפיכך פטורה התחייבות זו מהמגבלות החלות על הפקעת מקרקעין לרבות אלה שמגדירות מהם השימושים הציבוריים שיש לקבוע בתוכנית על מנת שהפקעתה תיחשב הפקעה לצורך ציבורי.
אם אכן כך הם פני הדברים הרי שאין שום סיבה להיצמד באופן דווקני לשימושים ציבוריים והרשות המקומית יכולה לדרוש (באופן רצוני כמובן) שההפרשה לטובתה תהיה באמצעות דירות מגורים שישמשו את הסגל הבכיר בעירייה או את ציבור המורים בעיר, או למשל שהיזם יפריש בית מלון בנוי שיועבר לבעלות העירייה וישמש את עובדי העירייה במחיר סמלי או בניין משרדים עבור הרשות המקומית.
בית המשפט העליון לא קבע אומנם במקרה דנן באופן ברור כי בתוכניות איחוד וחלוקה יכולה הרשות המקומית לדרוש ולקבל לבעלותה ללא תמורה עד 40% מהשטחים הבנויים לצרכי ציבור כאילו חלים על מצב זה דיני ההפקעה על קרקע פנויה לאור קביעתו כי בנסיבות העניין הייתה התחייבות רצונית כאמור לעיל, ואולם אם עקרונית חלים דיני ההפקעה על הפרשת שטח בנוי מדוע תסתפקנה הרשויות המקומיות באחוזים בודדים מהיקף הפרויקט הבנוי אם הן יכולות לדרוש ולקבל ללא תמורה במקרים דומים עד 40% משטחי הפרויקט הבנויים, קרי אלפי מ"ר.
במילים אחרות, משמעות החלת דיני ההפקעות על תוכניות איחוד וחלוקה היא שרשויות מקומיות ירשו לעצמן לדרוש ולקבל מיזמים הפרשות בנויות בסדרי גודל משמעותיים, שעלותן תועמס על כתפי רוכשי הדירות. בכך יתייקרו מחירי הדירות, שיקרות בלאו הכי בישראל.
וצריך עיון. כאשר יזם מקדם תוכנית עבור שטח בבעלותו ניתן אולי להניח שלא היה עושה זאת מבלי שהייתה גלומה בה תועלת כלכלית משמעותית למרות ההפרשה הנדרשת ממנו. ואולם מה יקרה בתוכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמה, שהיזם שלה היא רשות מקומית או ציבורית אחרת וניתן להתווכח על התועלת שצמחה לבעל הקרקע כתוצאה מהתוכנית. האם גם אז יחויב בעל הקרקע להעניק שטח בנוי ללא תמורה לרשות המקומית?
יתירה מכך, על פי פסק הדין בהתקיים שני תנאים, הראשון, תוכנית איחוד וחלוקה המאפשרת הקצאת שטח בנוי ללא תמורה והשני, שקיים הסכם התחייבות של היזם, ניתן להקצות שטח בנוי ללא תמורה. אולם ברבות מהתוכניות שבהן דורשות הרשויות המקומיות הפרשה מתוך השטח הבנוי ללא תמורה אין כלל הוראות איחוד וחלוקה. לפיכך בתוכניות מסוג זה כל עוד לא תיקבע באופן סופי וברור ההלכה האם חלים דיני ההפקעה על הפרשות בנויות משמעות פסק הדין היא שדרישות אלה אינן חוקיות.
הכותב הוא עורך דין, לשעבר חבר במוסדות התכנון והבנייה במחוז ירושלים
*** גילוי מלא: הכותב הוא יועץ במשרד עורכי דין גלס ברסלע ושות' שייצג בתיק